Лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

Антиконкурентные действия (антиконкурентное поведение) - "методы ведения бизнеса или акты и действия органов власти, направленные на ограничение, устранение или ущемление конкуренции" <1>.

--------------------------------

<1> Князева И.В. Указ. соч. С. 471.

Определения данного понятия в нормативных правовых актах нет, но оно используется в теории и практике конкурентного регулирования. По сути, данное понятие охватывает весьма широкий, если не весь, спектр действий (бездействия) частных и публичных лиц, которые направлены против конкуренции, на соблюдение прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей в сферах, регулируемых нормами антимонопольного (конкурентного) права.

Формы и виды антиконкурентных действий (см. схему 4).

Схема 4

┌────────────────────────────────────────────┐

│ Формы и виды антиконкурентной деятельности │

├────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │ Действия против монополистической деятельности │

│ │ Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим │

│ │субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или│

├───>│согласованные действия, запрещенные антимонопольным │

│ │законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в│

│ │соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью│

│ │(ст. 4 Закона о защите конкуренции) │

│ └────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │ Действия против антиконкурентных актов, деятельности органов │

│ │власти (органов публичной администрации), ограничивающей конкуренцию│

├───>│ Антиконкурентная деятельность органов власти (органов публичной │

│ │администрации) в Законе о защите конкуренции и иных конкурентных │

│ │законах не определена, но ее содержание можно понять из смысла норм │

│ │Закона о защите конкуренции и прежде всего гл. 3 │

│ └────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │ Действия против недобросовестной конкуренции │

│ │ Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих │

│ │субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ │

│ │при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат │

└───>│законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, │

│требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и │

│причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим │

│субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их │

│деловой репутации (ст. 4 Закона о защите конкуренции) │

└────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Например, к недобросовестной конкуренции относится незаконное использование товарного знака конкурента, его деловой репутации или, напротив, очернение конкурента, распространение о нем негативной информации в глазах потребителей и делового сообщества в целях отвлечения клиентов и получения таким неприглядным способом собственной выгоды.

Дискуссионным является вопрос: правомерно ли включать недобросовестную конкуренцию именно в понятие антиконкурентных действий? Так, многие исследователи рассматривают недобросовестную конкуренцию не как деятельность против конкуренции, а как злоупотребление самой конкуренцией, правом на конкуренцию. Недобросовестная конкуренция ограничивает конкурентные права других лиц, посягает на публичный интерес в области поддержки и защиты добросовестной конкуренции, т.е. выступает против установленных правил конкурентного поведения на рынке, поэтому недобросовестную конкуренцию все же следует относить к антиконкурентным действиям. Каждая из указанных групп имеет подгруппы, виды, конкретные формы. Например, в монополистической деятельности можно выделить две большие подгруппы антиконкурентных действий: злоупотребление доминирующим положением и соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов. Эти подгруппы выделяются по типам антиконкурентного поведения.

Среди антиконкурентных действий (бездействия), актов органов власти (публичной администрации) можно выделить особые подгруппы, в которых совершаются соответствующие действия (бездействие), ограничивающие конкуренцию. Например, институт размещения государственного и муниципального заказа, а также предоставления государственной и муниципальной помощи.

Механизмы противодействия антиконкурентным действиям (бездействию), актам, ограничивающим конкуренцию в сфере размещения публичных заказов и предоставления государственной (муниципальной) помощи.

Могут образовываться и особые, самостоятельные группы антиконкурентных действий, которые предполагают и специфические меры противодействия.

Так, например, в отдельную группу можно выделить действия (бездействие) иностранных производителей и государств во внешнеторговых отношениях с Российской Федерацией и российскими предприятиями, угрожающие конкуренции, экономике и хозяйственной деятельности в Российской Федерации, противодействие которым осуществляется наряду с Законом о конкуренции также в рамках законодательства о регулировании внешнеторговой деятельности.

Или, например, монополистическая деятельность субъектов естественных монополий предопределяет особый характер правового регулирования и антимонопольного контроля за данными субъектами со стороны государства. Здесь особая подгруппа антиконкурентных действий в рамках монополистической деятельности формируется также в определенной сфере - сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Антиконкурентные действия - методы ведения бизнеса или акты и действия органов власти, направленные на ограничение, устранение или ущемление конкуренции, в том числе монополистическая деятельность, недобросовестная конкуренция, незаконные антиконкурентные акты, действия (бездействие) органов власти (органов публичной администрации), ограничивающие конкуренцию.

Ограничение конкуренции - понятие, которое широко применяется в различных сферах конкурентного регулирования и законодательства, касается разных форм антиконкурентного поведения и раскрывается в ст. 4 Закона о конкуренции посредством указания на перечень признаков ограничения конкуренции. Перечень имеет важное правовое значение - на него можно ориентироваться в процессе правоприменительной деятельности для соответствующего правового реагирования на антиконкурентное поведение предполагаемых нарушителей конкурентного права (см. схему 5).

Схема 5

┌──────────────────────────────────┐

│ Признаки ограничения конкуренции │

├──────────────────────────────────┘

│

│ ┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в │

├───>│одну группу лиц, на товарном рынке │

│ └─────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │рост или снижение цены товара, не связанные с │

├───>│соответствующими изменениями иных общих условий обращения│

│ │товара на товарном рынке │

│ └─────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу │

├───>│лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке │

│ └─────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │определение общих условий обращения товара на товарном │

│ │рынке соглашением между хозяйствующими субъектами, или │

│ │в соответствии с обязательными для исполнения ими │

├───>│указаниями иного лица, или в результате согласования │

│ │хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу │

│ │лиц, своих действий на товарном рынке │

│ └─────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │иные обстоятельства, создающие возможность для │

│ │хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих │

└───>│субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие│

│условия обращения товара на товарном рынке │

└─────────────────────────────────────────────────────────┘

Особым видом антиконкурентного поведения признается координация деятельности хозяйствующих субъектов, т.е. согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. В то же время не являются координацией экономической деятельности действия, осуществляемые в соответствии с законодательством саморегулируемыми организациями по обеспечению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него.

Формой негативного влияния на конкуренцию признаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, т. е. такие действия, которые удовлетворяют совокупности определенных Законом о конкуренции условий (ст. 8).

«1. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

2. Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением».

В ст. 8 Закона о защите конкуренции введен новый критерий для признания действий согласованными: информированность их участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий

К согласованным действиям не относятся действия по соглашению, выраженному в письменной или устной форме. Такой подход соответствует мировым стандартам. Так, Римский договор и сложившаяся судебная практика в ЕС рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений. Понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как "координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции".

Изменения "третьего антимонопольного пакета" фундаментальным образом затронули институт согласованных действий.

Публичный обмен информацией. За последние годы практика применения института согласованных действий шла по пути существенного расширения понятия согласованных действий. Так, в ряде своих Постановлений <1> ВАС РФ фактически свел доказывание согласованных действий к факту наличия однотипных действий участников рынка, обусловленных предсказуемостью их поведения в связи с определенным состоянием товарного рынка.Таким образом, фактически любое однотипное поведение участников рынка (в том числе и параллельное) было приравнено к согласованным действиям. Бремя доказывания в такой ситуации фактически было перенесено на хозяйствующие субъекты, которые должны были доказывать, что их действия не являлись согласованными. Широкое толкование института согласованных действий привело к развитию сомнительной практики его применения с крайне низкими стандартами доказывания.

--------------------------------

<1> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 30; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 15956/08.

Для устранения подобной практики было принято решение изменить само понятие согласованных действий. В связи с этим "третий антимонопольный пакет" ввел новое обязательное условие для согласованных действий, которое звучит следующим образом: действия должны быть "заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий" (п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции). Данное новое условие означает, что между участниками согласованных действий теперь обязательно должен быть установлен информационный обмен, и при этом средством такого обмена должно быть публичное заявление одного из участников согласованных действий.

Представляется, что практические проблемы применения этого нового условия неизбежны, так как отсутствует определение публичного заявления. Исходя из общего понятия публичности, можно прийти к выводу, что публичное заявление должно соответствовать следующим двум критериям: (1) оно должно быть адресовано нескольким лицам; (2) доступ к информации, содержащейся в публичном заявлении, должен иметь неограниченный круг лиц.

Теперь попробуем применить эти два критерия к конкретным ситуациям.

Ситуация 1. На заседании торговой ассоциации один из конкурентов выступил с докладом, в котором содержалась информация о ценах этого лица на следующий год. В результате члены ассоциации синхронно подняли свои цены. В таком случае если протокол заседания опубликован в Интернете, то, очевидно, присутствуют оба критерия публичного заявления. Если протокол распространялся только среди членов ассоциации, то можно ли говорить о соблюдении второго критерия, ведь протокол недоступен неопределенному кругу лиц? Вероятно, указанный доклад все-таки должен квалифицироваться как публичное заявление, так как доступ к информации имели все лица (члены ассоциации), которым эта информация была нужна для согласования действий друг с другом. В таком случае неограниченный круг лиц будет сведен к участникам согласованных действий.

Ситуация 2. На случайной встрече двух конкурентов один сообщает другому о своих планах в отношении поднятия цен в следующем месяце; одновременное поднятие цен не обсуждается; встречное утверждение другого конкурента об аналогичном поднятии своих цен отсутствует. В результате цены этих двух конкурентов поднимаются практически одновременно. Будет ли разговор между двумя конкурентами публичным заявлением? Скорее всего, нет, поскольку он не отвечает ни одному из критериев, так как информация о поднятии цен была адресована только одному лицу и не была доступна другим. Более того, такой разговор между конкурентами вряд ли можно считать соглашением, так как между ними не было достигнуто договоренности (т.е. отсутствовало выражение каждым из них воли на единовременное поднятие цен). Получается, что по формальным основаниям эта ситуация выпадает не только из концепции согласованных действий, но и из антимонопольного регулирования в целом (поскольку она не может быть квалифицирована и как соглашение).

Ситуация 3. Производитель публикует свои цены (или информацию, позволяющую рассчитать цены), так как требование о такой публикации предусмотрено в законодательстве <1>. Публикация привела к практически синхронному поднятию цен на рынке. Здесь возникает два вопроса. Является ли факт опубликования цен заявлением? Если да, то будет ли публичным заявлением, формирующим состав согласованных действий, исполнение требования закона? Представляется, что на первый вопрос должен быть дан положительный ответ. Неразумно узким было бы толкование заявления только как формального выступления какого-либо лица. При ответе на второй вопрос возникает проблема с самим лицом, опубликовавшим цены. Если посредством публикации оно исполнило требование закона и самостоятельно установило цены, исходя из собственных объективных причин, то считать такое лицо участником согласованных действий нельзя. Из этого следует, что применение согласованных действий в таком случае в принципе невозможно, поскольку публичное заявление, согласно п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, должно быть сделано участником согласованных действий, а лицо, сделавшее заявление, участником таких действий не является. Соответственно поведение остальных участников рынка вслед за публикацией цен также формально "выпадает" из новой концепции согласованных действий.

--------------------------------

<1> Например, Закон о торговле предусматривает обязанность поставщиков продовольственных товаров публиковать свои цены и иные условия договора поставки продовольственных товаров.

Учитывая вышеизложенное, следует ожидать, что институт согласованных действий больше не будет активно использоваться ФАС России при отсутствии у нее прямых доказательств сговора хозяйствующих субъектов. Однако это вовсе не означает, что изменится общий подход ФАС России в отношении доказывания противоправности действий участников рынка при наличии лишь косвенных доказательств возможного сговора между ними. В настоящее время начала формироваться практика антимонопольных органов, когда при наличии только косвенных доказательств о предполагаемом сговоре ФАС России идет по пути квалификации такого сговора как устного соглашения, противоречащего Закону о защите конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См., например: решения ФАС России от 30 декабря 2011 г. по делу N 1 11/83-11, Московского УФАС от 6 декабря 2011 г. по делу N 06-01/11-54/11.

С одной стороны, применение такого подхода оправданно, если совокупность косвенных доказательств с неизбежностью свидетельствует о наличии соглашения между участниками рынка, которые не дали рационального объяснения своего поведения. С другой стороны, использование только косвенных доказательств всегда связано с риском снижения стандартов доказывания. Остается надеяться, что использование концепции устного соглашения при наличии только косвенных доказательств возможного сговора не приведет к сохранению столь же низких стандартов доказывания, как те, которые имели место на практике до вступления в силу "третьего антимонопольного пакета" в отношении дел по согласованным действиям

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта - исключительное положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения данного товара или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, когда доля этого субъекта на рынке определенного товара составляет 50% и более, за исключением тех случаев, когда субъект докажет, что превышение указанной величины не создает доминирующего положения. Доминирующим также признается положение субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50%, если это установлено антимонопольным органом. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Признается доминирующим также положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, если совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов превышает 50% или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов превышает 70% на рынке определенного товара. Это правило не применяется, если доля хотя бы одного из указанных субъектов менее чем 8%, если доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов не затруднен либо товар может быть заменен другим товаром при потреблении (взаимозаменяемые товары).

«Статья 5. Доминирующее положение

1. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

2. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

(в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ)

3. Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

4. Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.