С какого момента применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования?

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в суде только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 г.

Однако не разъяснено, что именно понимается под возникновением правоотношений и с какого момента применяется норма п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

По данному вопросу есть четыре точки зрения.

Согласно официальной позиции положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) было вынесено после 1 января 2009 г. Такого подхода придерживаются и суды, и авторы.

Иная точка зрения по данному вопросу выражена в Определении ВАС РФ и в авторской консультации: обязательный досудебный порядок обжалования применяется к решениям, вступившим в силу после 01.01.2009.

Есть решение суда с выводом о том, что норма п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к решениям, полученным налогоплательщиком после 01.01.2009. Аналогичного подхода придерживается и автор.

Кроме того, есть судебные акты, в которых указано, что положения об обязательном досудебном обжаловании решения инспекции (п. 5 ст. 101.2 НК РФ) применяются, если исковое заявление подано в суд после 01.01.2009.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение вынесено после 01.01.2009

Письмо Минфина России от 23.07.2009 N 03-02-07/1-381

Разъясняется, что нормы п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются в случае, когда решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено позже 1 января 2009 г.

Аналогичные выводы содержит...

Статья: Налоговые проверки: вопросы и ответы (Шепелев А.В.) ("Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 11)

Статья: Налоговые проверки в вопросах и ответах. Разъясняет Минфин (Мельникова Ю.) ("Бюджетные учреждения: ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности", 2009, N 11)

КонсультантПлюс: Практический комментарий основных изменений налогового законодательства с 2009 года

Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 12.08.2009

Статья: Дуэль по принуждению (Минеева Г.) ("Расчет", 2009, N 2)

Статья: Жалуемся в налоговую на налоговую (порядок административного обжалования решения налогового органа в 2009 г.) (Кокурина М.А.) ("Главная книга", 2008, N 23)

Статья: Проблемы досудебного обжалования решений налоговых органов в 2009 году (Пудыч Ю.В.) ("Налоговый вестник", 2009, N 5)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.11.2009 по делу N А46-7242/2009

Суд указал, что момент возникновения налоговых правоотношений связан с принятием инспекцией решения в отношении налогоплательщика. Поскольку решение вынесено до 01.01.2009, следовательно, правоотношения возникли до вступления в силу п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Таким образом, для решения инспекции от 12.12.2008 сохраняется прежний порядок обжалования - без обязательного досудебного обжалования.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.09.2009 N Ф04-5188/2009(13489-А67-34) по делу N А67-1592/2009

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.07.2009 по делу N А43-904/2009-30-16

Суд пришел к выводу, что правоотношения по привлечению налогоплательщика к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а именно 22.12.2008 - в день вынесения решения. Следовательно, организация могла обжаловать вступившее в законную силу решение налогового органа в судебном порядке без предварительного обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.08.2009 по делу N А12-3414/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 15.09.2009 N Ф09-6916/09-С2 по делу N А60-14679/2009-С6

Постановление ФАС Центрального округа от 12.11.2009 по делу N А62-1106/2009

Постановление ФАС Центрального округа от 26.03.2008 по делу N А64-2800/07-22

Консультация эксперта, 2008

Автор утверждает, что решение по результатам проверки, вынесенное до 01.01.2009, может быть обжаловано сразу в суде, без обращения в вышестоящий налоговый орган. Правоотношения по привлечению к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а дата вступления в силу решения инспекции не имеет значения. Кроме того, по сравнению с ранее действовавшим порядком обжалования новый ухудшает положение налогоплательщиков и не может распространяться на предыдущие периоды. Об этом свидетельствует и п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

Позиция 2. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение вступило в силу после 01.01.2009

Определение ВАС РФ от 18.11.2009 N ВАС-12019/09

Суд указал, что решение инспекции не вступило в силу до 01.01.2009, а значит, право на его обжалование появилось у налогоплательщика только в 2009 г. В таком случае обязателен досудебный порядок урегулирования налогового спора.

Статья: Административный порядок урегулирования налоговых споров (Сафронов С.А.) ("Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 2)

Автор отмечает, что согласно п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, которые возникли с 1 января 2009 г. Это относится к решениям по результатам налоговых проверок, врученным налогоплательщику в 20-х числах декабря 2008 г., поскольку на основании п. 9 ст. 101 НК РФ они вступают в силу не ранее чем по истечении 10 рабочих дней с момента вручения, то есть после 01.01.2009.

Позиция 3. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение было получено налогоплательщиком после 01.01.2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2009 по делу N А05-865/2009

Суд установил, что правоотношения по привлечению налогоплательщика к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а именно в день получения обществом оспариваемого решения налогового органа - 29.10.2008. В связи с этим досудебный порядок обжалования в такой ситуации не применяется.

Аналогичные выводы содержит...

Статья: Комментарий к Письму Минфина России от 03.06.2009 N 03-02-08/46 (Филимонова О.В.) ("Акты и комментарии для бухгалтера", 2009, N 14)

Позиция 4. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если исковое заявление подано в суд после 01.01.2009

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2009 по делу N А78-309/2009

Суд со ссылкой на ч. 4 ст. 3 АПК РФ указал, что необходимость соблюдения досудебного порядка обжалования по п. 5 ст. 101.2 НК РФ определяется на дату обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением. Поскольку общество подало заявление в суд после 01.01.2009, однако досудебный порядок обжалования не был соблюден, суд оставил заявление налогоплательщика без рассмотрения.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2009 по делу N А78-192/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.10.2009 по делу N А78-193/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2009 по делу N А78-189/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2009 по делу N А78-188/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2009 по делу N А78-191/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2009 по делу N А78-187/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.09.2009 по делу N А78-190/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.05.2009 N А33-1481/09-Ф02-2051/09 по делу N А33-1481/09 (Определением ВАС РФ от 17.09.2009 N ВАС-11808/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2009 по делу N А19-1386/09

ФАС оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика, поскольку оно было подано после 01.01.2009. При этом суд отметил, что установление законодателем иного порядка обжалования решений налоговых органов не возлагает каких-либо новых обязанностей и не ухудшает положение общества.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2009 по делу N А33-7487/2009

ФАС указал, что при подаче искового заявления в суд после 01.01.2009 налогоплательщик обязан соблюсти досудебный порядок обжалования решения инспекции.