Законодательные основы деятельности современного банка

Деятельность банка складывается из выполняемых им операций и предоставляемых услуг, которые имеют определенные свойства. Их несколько.

Во-первых, будучи денежно-кредитным институтом, банк выполняет операции и оказывает услуги преимущественно в денежной форме.

Во-вторых, эти операции и услуги носят коммерческий характер. Чаще всего за выполнение своей работы банк получает определенное вознаграждение (в виде ссудного процента, комиссии, иной прямой и косвенной форм).

В-третьих, операции и услуги банка возникают на добровольной основе. Банк и клиент сами выбирают друг друга, исходя из своих собственных интересов. Клиент имеет право открыть счет в любом банке, это, однако, не означает, что банк обязан ему оказывать другие услуги (в том числе выдавать кредиты и пр.).

В-четвертых, операции и услуги можно подразделить на банковские, дополнительные и небанковские.

В основе членения операций на банковские и небанковские лежит понимание сути банка, его отличий от специальных финансовых институтов. В российском банковском законодательстве эти финансовые институты получили название "небанковские кредитные организации".

По оценкам специалистов, подобное название является неудачным, во-первых, потому, что банки также являются кредитными организациями. Более того, как отмечалось в главе 1, банк - это прежде всего кредитное учреждение и, следовательно, это не отде-

===44===

ляет их от кредитных организаций, не имеющих статуса банка. Во-вторых, специальные финансовые институты не обязательно могут являться кредитными учреждениями, они могут не предоставлять кредиты, а заниматься, например, только приемом вкладов у населения. С позиции международной банковской терминологии считается, что в целях отделения банков от небанков более правильно использовать понятие "специальный финансовый институт".

Особенность банка, как отмечалось, состоит в том, что он с позиции законодательства становится таковым только в случае, если выполняет три вытекающие из его сути операции, которые и получили название чисто банковских операций. К ним относятся: 1) депозитная операция; 2) кредитная операция; 3) расчетная операция.

Это, однако, не означает, что тому или иному юридическому лицу достаточно выполнять одну из этих операций с тем, чтобы получить статус банка. Согласно закону банком считается такое учреждение, которое выполняет все эти три операции одновременно. Важно и еще одно обстоятельство. Оно связано с получением юридического права выполнять ту или иную банковскую операцию. Здесь может быть несколько подходов:

закон не запрещает заниматься, например, кредитной деятельностью любому юридическому лицу;

закон обязывает юридическое лицо, желающее заниматься банковскими операциями, получить соответствующую государственную лицензию: в данном случае закон действует избирательно, лицензия выдается только тому, кто имеет соответствующие материальные условия и профессиональные навыки;

В российском банковском законодательстве нет запрета для других юридических лиц выполнять банковские операции, в связи с чем считается, что эти операции не являются монополией только банка. Российский закон обязывает кредитную организацию, желающую заниматься одной из банковских операций, получить в ЦБ РФ соответствующую лицензию, требует представления в ЦБ РФ соответствующей отчетности, подлежит контролю со стороны этого банка.

Выполняемые банками операции и оказываемые им услуги принято называть банковским продуктом. Этот продукт с позиции своих свойств, в-пятых, носит производительный характер.

Начнем с депозитных операций, т.е. помещения денежных средств в банке. Закон трактует вклад как "денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые гражданами в целях хранения и получения дохода". Из этого следует, что вклад:

а) это определенная сумма денежных средств, передаваемых банку другими противоположными субъектами, являющимися его полноправными партнерами;

б) может быть образован только физическими лицами1;

+++1 По законодательству ряда европейских стран вклад может быть образован и юридическими лицами.

===45===

в) обусловливает заключение особого договора между банком и другим субъектом;

г) представляет собой временное заимствование средств клиентов банком, выступающим в данном случае в роли заемщика;

д) попадает в разряд привлеченных средств, общий объем которых лимитируется нормами ЦБ РФ;

е) принимается банком, с даты регистрации которого прошло не менее двух лет,

ж) может использоваться банком по его усмотрению, но с гарантией сохранности и возврата;

з) подлежит обязательному возврату по первому требованию кредитора или через определенный срок: государство гарантирует сохранность и возврат вкладов только теми банками, уставный капитал которых на 50% акций (долей) сформирован государством,

и) формируется преимущественно на платной основе.

Исходя из этого нетрудно заметить, что помещение ценностей в банк -это не всегда депозитная операция. В разряд депозита не попадают денежные средства, оседающие на счетах клиента. Операции -с данными ресурсами входят в разряд расчетных операций, где специального соглашения на перемещение каждой отдельной суммы средств не требуется. К другому роду операций относится и помещение ценностей (произведений искусства, драгоценностей, дорогостоящих предметов и документов) на сохранение. Не является депозитной и операция по хранению в банке ценных бумаг (акций, облигаций, векселей).

Банки зачастую принимают во вклад только суммы определенного минимума.

В России данный минимум каждый раз в силу сильной инфляции законодательно либо соответствующими инструкциями ЦБ РФ не ограничивается. По закону в отдельных зарубежных странах вклады принимаются с определенной суммы денежных знаков. С позиции юридического оформления, следовательно, определенной закономерности здесь не существует: минимальная сумма может быть обозначена тем или иным банковским законом, той или иной инструкцией (декретом, приказом) Центрального банка РФ, наконец, так, как это случается в России, - соответствующим внутренним распоряжением того или иного коммерческого банка.

По законодательству некоторых европейских стран в разряд вкладчиков могут не попадать конкретные физические и юридические лица. Конечно, прямого запрета на принятие вкладов от определенной категории лиц не существует. Все граждане, достигшие соответствующего возраста, могут быть вкладчиками банка. Теоретически, согласно букве закона, в число вкладчиков могут не попадать те лица, которые, будучи фактически независимыми, имеют особые отношения с банками, не являются в полном смысле противоположной стороной (см. первое свойство вклада).

Исключение может быть сделано и в отношении определенного вида вкладов, которыми банк-депозитор не имеет права пользоваться.

===46===

Несмотря на отсутствие буквы закона, запрещающего создание вклада, в реальной жизни банки самой демократической страны всегда имеют возможность отказать тому или иному субъекту в приеме денег на депозит. И это, вероятнее всего, не следует рассматривать как дискриминацию, как нарушение демократических основ. Напомним, одно из свойств банковских операций и услуг — они возникают на добровольной основе, и если у банка нет желания широко заниматься депозитной операцией, он этого делать не будет. Если к тому же заключение соглашения с соответствующим клиентом подрывает его собственный престиж или коммерческий интерес, то ни о каком принятии вклада у того или иного субъекта не может быть и речи.

Не случайно некоторые банки не принимают вклады даже от своих сотрудников, рекомендуя им другие банки. Известно, что в ряде стран заработная плата не выплачивается наличными, а зачисляется на счет в банке, в том числе автоматически возможно создание депозита. Персонал банка, помещающий свои сбережения в свой банк, укрепляет его ликвидность. Считается, что если сотрудники держат свои сбережения в банке, где они работают, то это поднимает его имидж, поскольку с позиции персонала (как бы на базе оценки изнутри) он является стабильным.

Так почему же банк рекомендует держать деньги в другом кредитном учреждении? Все очень просто. Банк передает ведение счетов своих сотрудников, депозитных операций другим банкам, потому что депозитная операция - это не его специализация. По вкладам надо платить (часто сотрудники в своем банке получают процент по вкладам выше, чем в массе прочих банков), следовательно, с аккумулированными ресурсами необходимо работать, активно их размещать и получать достаточно высокий процент напряжения (разница между процентом, полученным по ссудам, процентом, уплаченным по вкладам). У данного банка могут быть более выгодные источники дохода, поэтому он и не развивает данный вид деятельности.

В российских банковских законах таких ограничений по вкладам не установлено.

Депозитная операция, которую выполняют банки, имеет большое экономическое значение. Собирая деньги во вклады, банк придает им импульс движения. Деньги, "не работающие" на руках у населения, становятся работающими у банка. Банк не держит эти деньги у себя, он их перераспределяет, передает на началах возвратности другим субъектам, нуждающимся в дополнительных платежных средствах, считая их тем самым дополнительными "энергетическими" ресурсами. Аккумуляция праздно лежащих средств, наконец, позволяет концентрировать мелкие суммы в огромные капиталы, с помощью которых в обществе создается дополнительный доход.

Производительный характер имеют и расчетные операции. С позиции закона расчетные операции - это "перечисление средств клиента и зачисление средств на его счет".

===47===

Закон никому не запрещает совершать расчетные операции через банки. Если счет клиента не блокирован, клиент и банк вправе совершать с него платежи. Каждый может открыть счет в банке. Но, так же как и в случае с депозитом, не каждому это практически дано, ибо у банка всегда найдутся десятки причин, по которым клиент не будет заинтересован в проведении расчетных операций через данный банк. Банк всегда оценивает того или иного клиента: каков он, какова его репутация, можно ли на нем заработать или с ним будут сплошные хлопоты, дополнительная мелочная техническая работа. Не случайно в конечном счете это привело к известной специализации: кто-то работает только с крупными клиентами, кто-то работает с мелкими клиентами, получая при этом немалую выгоду.

Закон обязывает банки производить расчетные операции не позднее следующего операционного дня после получения соответствующего платежного документа. В случае несвоевременного или неправильного совершения платежей банки выплачивают проценты на сумму этих средств по ставке рефинансирования ЦБ РФ.

Банк, будучи посредником в платежах, выполняя платежи по поручениям своих клиентов, ускоряет завершение хозяйственных сделок и процесс производства и обращения. Производя перечисления по счетам преимущественно безналичным путем, банки содействуют экономии наличных денег, сокращают затраты на их производство, транспортировку и хранение.

Классической банковской операцией является кредитная операция. К сожалению, данная операция, как, впрочем, и две предшествующие операции, выступающие как традиционные, не получила законченного юридического толкования. По существу, в новой редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная операция характеризуется тем, что она обеспечивается "залогом недвижимого и движимого имущества", что банк "вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты", "вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу и несостоятельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности". К сожалению, других более подробных регулирующих норм закон не содержит. Российскому банковскому законодательству лишь предстоит их определить, либо расширив соответствующие статьи уже действующего закона, либо создав специальный закон, посвященный кредитным операциям (так, как это, например, сделано в Германии). В любом случае от Центрального банка РФ потребуются методические указания и правила, которые содействовали бы единообразию совершения операций по кредитованию физических и юридических лиц.

Безусловно, такая необходимость существует, ибо к разряду кредитных операций зачастую относят вклады, заем, гарантии, поручительства и пр.

Как известно, в первой редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности"депозитные и кредитные операции были объединены в одну. Видимо, сказались остатки представлений, получивших

===48===

распространение еще в первой четверти данного века, когда заем и ссуды воспринимались как одна операция. Между тем кредитование не является займом, хотя это и есть два родовых процесса (в кредите всегда две стороны, причем одна сторона передает ссужаемую стоимость, другая ее занимает). Тем не менее заем и кредитование - разные операции, ибо банк выступает в разном качестве: при займе он является заемщиком, при кредитовании - кредитором. В каждом из этих двух случаев банк, являясь противоположной стороной, имеет разные цели и задачи, использует иной инструментарий для их достижения и решения. К сожалению, в обновленной редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности" эти две операции хотя и разделены, но не прописаны достаточно подробно.

Попытки отнести к кредитованию гарантию и поручительство весьма проблематичны. С одной стороны, гарантия и поручительство (гарантия, как и кредитование) содержат обязательство - определенный субъект обязуется заплатить. Однако как гарантия, так и поручительство связаны не только с кредитованием, но и с торговыми операциями. Следовательно, отношения по поводу гарантий и поручительств не являются специфически кредитными. Но дело не только в этом, но и в том, что и в кредитной сделке, и в торговле мы имеем дело с совершенно иным типом участников. Гарант как третье лицо имеет дело либо с заемщиком, либо с покупателем, которые сами не могут выполнять свои обязательства перед кредитором. При кредите при этом, как правило, у заемщика есть дополнительная "гарантия" - свое собственное обеспечение в виде залога.

С экономической точки зрения важно и то, что гарант, поручитель, ничего первоначально не дает, а заемщик и плательщик в момент предоставления им гарантии реальной стоимости от него не получают, он лишь гарантирует, что заплатит за другого. Согласно выражению французского банковского закона (от 24 января 1984 г.) гарант обещает заплатить кредитору (продавцу). При кредите речь идет о реальной передаче ссужаемой стоимости в распоряжение ссудополучателя.

В гарантии содержится лишь "момент" кредитной сделки. Он возникает лишь в том случае, если гарант заплатил за заемщика и он надеется, что последний вернет ему ту помощь, которая была оказана в виде произведенного за него платежа. Акт платежа и ожидание возвращения суммы платежа являются здесь именно тем, что напоминают своеобразное "кредитование".

Однако и здесь немало отличий от обычной кредитной сделки. Они сводятся к следующему:

как мы видели, своеобразный момент кредита здесь возникает лишь тогда, когда гарант вынужден реализовать свое обязательство по гарантии и платить за гарантируемого за счет своих ресурсов; при гарантии, следовательно, может возникнуть кредитное отношение, но оно не возникает автоматически (1 из 100 случаев);

реальная стоимость передается не заемщику, а его первоначальному кредитору;

===49===

заемщик передаваемую гарантом стоимость не использует;

заемщик возвращает долг не кредитору, который первоначально дал ему ссуду, а гаранту;

в кредитной сделке между кредитором и заемщиком заключается особое кредитное соглашение, в акте гарантии применяется иное соглашение, кредитный договор как таковой не заключается; в этой связи понятие кредитора и заемщика в отношениях по поводу гарантии и поручительства имеет условное значение; чтобы стать действительно кредитованием, между сторонами должен быть заключен кредитный договор.

Определенные коррективы следует внести и в отношении попыток отнести к кредитованию операции по найму. Внешне и здесь можно обнаружить определенное сходство с кредитованием' работник до получения вознаграждения за свой труд как бы "кредитует" работодателя; в случае оплаты труда вперед происходит "кредитование" работника, который возмещает "кредит", отработав соответствующий период. Все это, однако, лишь внешние признаки. Отличия кредитования от найма заключаются в следующем:

при кредитовании происходят отделение предмета ссуды от кредитора, его передача заемщику; при найме такого отделения не происходит: физически в момент труда работник и его рабочая сила переходят во владение кредитора. С кредитованием обычно связывают движение ценностей, имеющих вещную и денежную формы;

кредитование сопровождается взысканием платы за кредит. При найме отсрочка уплаты эквивалента, авансирование (предварительная оплата) не приводят к возникновению ссудного процента;

при кредитовании заключается кредитный договор, при найме - договор о найме, он имеет разное экономическое и юридическое назначение.

Кредитная операция, как, впрочем, и две предшествующие операции (депозитная и расчетная), обладает огромной производительной силой. Кредит как сумма денег обращается не просто как деньги, он обращается как капитал. Это означает, что в силу природы кредита кредитная операция предполагает такое использование ссуды, которое неизбежно должно порождать в хозяйстве заемщика образование новой стоимости, прибыли, частично уступаемой кредитору. Кредитная операция содействует непрерывности и ускорению производства и обращения продукта.

Деятельность современного банка не ограничивается вышеперечисленными традиционными операциями. Банк выполняет и другие операции. К их числу можно отнести:

кассовое обслуживание клиентов;

инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

покупку или продажу иностранной валюты (в наличной или безналичной форме);

выдачу банковских гарантий.

===50===

Эти пять операций вместе с депозитными, расчетными и кредитными (всего восемь) получили статус банковских операций. Согласно закону их могут выполнять только банки, За небанковскими кредитными организациями оставили право:

осуществлять клиринговые расчеты;

заниматься инкассацией денежных средств;

выполнять операции по обмену валюты;

управлять денежными средствами клиентов.

Как отмечалось, для того, чтобы выполнять банковскую операцию, необходимо иметь соответствующую лицензию. За незаконную безлицензионную деятельность к "пиратам-подпольщикам" применяются финансовые взыскания, вводятся санкции вплоть до ликвидации организации, занимающейся "не законной" для нее операцией.

Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" разрешает банкам заниматься размещением, подпиской, покупкой, продажей, учетом и хранением ценных бумаг. Эти операции, однако, не имеют статуса банковских, как, впрочем, и следующие сделки:

выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями;

предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

лизинговые операции;

оказание консультационных и информационных услуг.

Эти операции и сделки составляют как бы дополнительные виды деятельности, которыми банкам разрешено заниматься.

Закон предписывает и те виды деятельности, которыми банкам заниматься запрещено. К их числу относятся производственная, торговая и страховая деятельность. Подобное запрещение характерно для законодательства ряда стран.

Вопрос о запрете для банков заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью не является бесспорным. Получается, что практически всеми банковскими операциями можно заниматься всем участникам рынка (для этого лишь нужно иметь лицензию), при этом декларируется, что банковские операции не являются монополией только банков, ими могут заниматься и промышленники, и торговцы, и страховщики. Банки же, в свою очередь, не могут заниматься ни производством, ни торговлей, ни страхованием. Не является ли это дискриминацией банков как полноправных субъектов рынка? Сложившееся положение связано с тем, что банки, обладая значительными финансовыми возможно-

===51===

стями, могут, как считается, монополизировать соответствующий вид "небанковского" бизнеса, как бы нанести вред здоровой конкуренции в том или ином секторе товаров и услуг

Какие "рецепты" предлагает практика? Их несколько:

• прежде всего предлагается уравнять банки с другими предприятиями и организациями в "правах", запретив последним заниматься банковской деятельностью, т.е. сделать банковские операции монополией только банка. Известно, что появление на рынке субъектов, предлагающих банковский продукт, за последние два десятилетия серьезно перенасытило банковский рынок, привело к значительному сокращению прибыли банков. Банки вынуждены были искать "место под солнцем", искать пути, как выжить в этих условиях. Конечно, в результате запрета другим субъектам вести банковские операции банки ощутили бы особый прилив энергии. Однако с этим вряд ли согласилась бы другая сторона. Представляется, что такой закон можно принять, но будет ли он выполняться, так как вернуть субъектов на прежние позиции представляется делом нереальным. Запретить предприятиям, имеющим свободные денежные средства, выдавать денежные ссуды также обречено на ущемление их коммерческих интересов - сдерживание конкурентной борьбы, которая имеет положительные стороны;

• затем - это не сковывать банки, разрешать им заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Трудно предположить, что случилось бы тогда, каким бы стал банк, останется ли он в этом случае в подлинном смысле банком;

• третий вариант -дать возможность банкам заниматься небанковскими операциями в ограниченных пределах. В некоторых странах пошли по этому пути. Во Франции, к примеру, достигнуто согласие со страховыми фирмами в области обслуживания туризма, банковский закон закрепляет за банками его деятельность как полноценного страхователя. Для этого он, однако, должен получить разрешение на сотрудничество с туристскими агентствами и на проведение страхования туристов. Закон дает также банку возможность субсидировать производство товаров для путешествий, а его агентам осуществлять продажу уже произведенных товаров и услуг любителям путешествий. Разумеется, банк, получивший разрешение на данные виды предпринимательской деятельности, продолжает подчиняться требованиям общей регламентации банковской деятельности. И еще одно очень важное обстоятельство. Законодатели предусмотрели по крайней мере два ограничения на эту дополнительную небанковскую деятельность. Во-первых, банки не должны наносить ущерб здоровой конкуренции на соответствующем участке рынка товаров и услуг, в связи с чем они полностью подчиняются общепринятому законодательству по конкуренции. Во-вторых, дополнительная небанковская деятельность должна оставаться по характеру именно дополнительной, строго ограниченной частью от основного бизнеса (действующий во Франции Комитет регламентации банковской деятельности установил 10%-ный порог допустимой дополнительной деятельности банков).

===52===

Деятельность современных банков различается не только в зависимости от того, запрещено им или нет заниматься дополнительными небанковскими операциями, но и тем, в какой степени они могут работать на рынке ценных бумаг, в какой мере им разрешено или не разрешено участвовать в капитале предприятий. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности " прежде всего исходит из того, что банк является полноправным участником рынка ценных бумаг - может выпускать свои собственные акции, продавать их и т.д. Наряду с этим он может, как уже отмечалось, производить размещение, подписку, продажу, учет и хранение этих бумаг. .Однако также, как, например, для совершения валютных операций, он должен получить соответствующую лицензию.

По законодательству ряда стран, например в США, банкам запрещается производить определенные операции с ценными бумагами. Такой запрет явился реакцией на кризис 30-х годов, когда банкротство банков, в том числе из-за совершения ими рисковых операций, усилило экономический кризис и банкротство предприятий. Россия, как мы видели, пошла по европейскому пути, точнее по пути германо-романского права, разрешающего банку операции с ценными бумагами.

Банковское законодательство ряда стран не единодушно и в области регламентации участия банка в предпринимательской деятельности предприятий посредством так называемого режима участия в их основных фондах.

Подходы здесь могут быть самыми разнообразными: от полного запрета до полного разрешения. Если в США, к примеру, участие в капиталах предприятий, в работе их советов банкам запрещается, то в Германии нет.

Во Франции первоначально наибольшие ограничения были сделаны для коммерческих банков, в то время как сберегательные банки могли использовать только 20% капитала. Впоследствии, однако, данный запрет оказался малоэффективным: во-первых, 20%-ный порог, разумеется, не гарантировал полностью безопасность вкладчиков, что считается основной задачей сберегательных банков, во-вторых, сберегательные банки, желая более активно участвовать в бизнесе предприятий, могли это сделать, приобретая право контроля за деятельностью коммерческого банка. С учетом этого французский банковский закон определил, что: 1) доля участия банка не может быть выше 15% основных фондов инвестируемого предприятия; 2) общий размер инвестиций всех участников не должен быть выше 60% основных фондов предприятия, 3) доля каждого инвестора в инвестируемом предприятии не должна превышать 10% (поскольку считается, что, начиная с доли участия 20% в основных фондах, инвестор может ощутимо влиять на экономику предприятия в целом).

===53===