От небанковского кредитования

В юридической литературе различия между займом (фор- ма небанковского кредитования) и кредитом сводятся к тому, что заем может выдать любое лицо и его предметом могут быть как денежные средства, так и вещи, определенные родо- выми признаками, а кредиты выдаются только кредитными организациями и их предметом могут быть только денежные средства. Кроме того, указывается, что договор займа является реальным и односторонне обязывающим, а кредитный дого- вор — консенсуальным и двусторонне обязывающим. В каче- стве отличительных признаков финансирования под уступку денежного требования обычно называется то, что кредитная организация как финансовый агент оказывает клиенту ряд дополнительных услуг финансового характера, предметом уступки может быть несуществующее денежное требование, которое еще только возникнет в будущем, уступка требова- ния может носить обеспечительный характер, т.е. совершать- ся под условием, и некоторые другие.

Однако нетрудно заметить, что все эти различия касаются лишь характеристик элементов правоотношений и основа- ний их возникновения. Данные различия не предопределе- ны объективными причинами и могут быть легко измене- ны по воле законодателя. Соответственно, анализируя эти различия, совершенно невозможно понять, чем предопре- делено разделение указанных видов правоотношений в за- конодательном порядке. Особенно, если посмотреть на это через призму ряда ситуаций.

Одну и ту же сумму, на один и тот же срок и под одинако- вый процент может выдать и кредитная организация в каче- стве кредита в соответствии со ст. 819 ГК РФ, и любое другое лицо в качестве займа в соответствии со ст. 809 ГК РФ.

Для осуществления финансирования под уступку денеж- ного требования согласно ст. 825 ГК РФ необходимо полу- чение лицензии, в то же время любое лицо может возмезд-

но приобрести это же самое денежное требование в силу ст. 382 ГК РФ без всякой лицензии.

Банковская гарантия выдается только специальным субъ- ектом (ст. 368 ГК РФ), а договор поручительства может быть заключен любым лицом (ст. 361 ГК РФ).

Любой субъект может приобрести вексель, но тем не менее применительно к банковской деятельности выделя- ется специальный вид операций с векселями — учет и пе- реучет векселей.

В данном случае необходимо учитывать, что деление кредитования на банковское и небанковское предопреде- лено необходимостью охраны общественных интересов и, следовательно, этот вопрос относится к области публично- правового регулирования.

В связи с этим необходимо отметить с ледующие моменты.

1. Смысл выделения каких-либо правоотношений со спе- циальным субъектом заключается в том, что регулируемая с помощью этих правоотношений деятельность должна осу- ществляться этим субъектом только на профессиональной основе. К таким видам деятельности относится и банков- ская деятельность. Ее отличительным признаком являет- ся то, что она связана с аккумуляцией кредитной организа- цией денежных средств других лиц, которыми они вправе распорядиться в любое время. Соответственно в целях за- щиты совокупных интересов этих лиц банковская деятель- ность регулируется в основном нормами публичного права. В соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ права любых лиц могут ограничиваться федеральными законами в целях защиты интересов других лиц. К тому же Закон о Центральном банке РФ предоставляет Банку России право устанавливать обязательные для кредитных орга- низаций правила проведения банковских операций (см., например, ст. 57). По сути, это право представляет собой полномочия по конкретизации условий исполнения пред- усмотренных федеральными законами публичных обязан- ностей кредитных организаций.

2. Одним из приемов публично-правового регулирования предпринимательской деятельности вообще и банковской деятельности в частности является установление комплек-

са обязанностей по государственной регистрации и лицен- зированию. Именно за счет соблюдения этих процедур при- обретается специальный статус субъектов.

Тем самым в данном случае прежде всего необходимо определить, для осуществления какой деятельности созда- ются кредитные организации и вводится необходимость по- лучения лицензии Банка России. Здесь мы выходим на поня- тие банковских операций, осуществление которых и требует получения лицензий Банка России (см. ст. 13 Закона о бан- ках и банковской деятельности).

3. Понятие «кредитование» может употребляться в ши- роком и в узком (как банковская операция) значениях.

В широком значении под кредитованием понимается предоставление одним лицом другому материальных благ или выгоды с последующим их возмещением либо лицом, которому они предоставлены, либо иным лицом. В связи с этим элементы кредитования присутствуют не только в от- ношениях, связанных с предоставлением займов и кредитов (банковских, товарных, коммерческих), но и в отношениях, связанных с внесением вкладов (депозитов), с возмездным приобретением денежных требований, с осуществлением выплат по банковским гарантиям или договорам поручи- тельства, непокрытым аккредитивам, с приобретением не- которых ценных бумаг, в частности облигаций, векселей, сберегательных (депозитных) сертификатов, с осуществле- нием лизинговых операций и т.д.

Это важно учитывать в связи с тем, что при определении понятия «кредитование» в узком (как банковская операция)

значении законодатель исходит прежде всего из его эконо- мической сущности, а не правовых форм. Соответственно он использует не гражданско-правовые термины, а понятие

«размещение средств», осуществляемое от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочно-

сти (см. ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Причем речь идет не просто о размещении, а о размещении денежных средств физических и юридических лиц, привле- ченных во вклады до востребования или на определенный срок (см. ст. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Именно эта операция и составляет сущность банковского кредитования, которое может осуществляться в различных правовых формах.

И лишь банковская гарантия обозначается отдельно (см. п. 8 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Это связано с тем, что существуют особенности правового регулирования связанных с ней отношений, которые носят смешанный характер. В частности, соглашение о предостав- лении банковской гарантии относится к взаимным и воз- мездным обязательствам, существующим между принципа- лом (должником) и гарантом, а сама банковская гарантия является односторонним обязательством гаранта перед бе- нефициаром (кредитором).

Все остальные случаи являются небанковским кредито- ванием.

4. Исходя из вышеизложенного, среди традиционных правовых форм, в рамках которых осуществляется банков- ское кредитование, выделяются:

• кредиты, включая межбанковские;

• вклады (депозиты);

• приобретение (учет) векселей;

• выплаты по банковским гарантиям;

• финансирование под уступку денежного требования

(факторинг).

Именно при осуществлении размещения средств в дан- ных формах кредитные организации обязаны создавать ре- зервы на возможные потери по ссудам1. Причем в данном случае понятие «ссуда» используется как обобщающее поня- тие, объединяющее все указанные правовые формы, а так- же иные формы размещения средств, которые указаны в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности как бан- ковские сделки либо в ч. 1 ст. 6 этого Закона как операции с ценными бумагами.

5. В отношение понятия «средства, привлеченные во вклады до востребования или на определенный срок», необ- ходимо опять же учитывать, что законодатель имеет в виду экономическую сущность отношений, а не конкретную пра-

1 См.: приложение № 1 к Положению о порядке формирования кре- дитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. ЦБ РФ 26.03.2004

№ 254-П.

вовую форму. Иными словами, под это понятие подпада- ет привлечение средств кредитными организациями как непосредственно в виде банковских вкладов (депозитов), в том числе за счет выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов, так и в виде поступлений на банковские сче- та клиентов.

Такой подход подтверждается, в частности, тем, что от- дельные лицензии, требующиеся банкам для привлечения средств клиентов — физических лиц, касаются как привле- чения средств во вклады, так и ведения счетов, т.е. эти опе- рации рассматриваются в нерасторжимом единстве1.

В гражданском праве, как уже отмечалось, отношения по банковскому вкладу и банковскому счету разграничивают- ся. В то же время их экономическая сущность одинакова.

Возникает вопрос об отнесении к таким средствам и де- нежных средств, переданных кредитной организации в до- верительное управление. Однако, поскольку эти средства не переходят в собственность кредитной организации, их учет и использование в расчетах производится обособленно, по специальным счетам (п. 1 ст. 1018 ГК РФ). Это предопреде- ляет и особенности правового режима этих средств с точки зрения их размещения.

Применительно к средствам, привлекаемым банками в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступле- ний на банковские счета клиентов, часто используется тер- мин «привлеченные средства» без каких-либо уточнений. Это нельзя признать правильным, поскольку привлечение денежных средств в качестве основной деятельности может осуществлять еще целый ряд организаций. В частности, это деятельность страховых организаций, суть которой сводится к привлечению средств в качестве страховых взносов в стра- ховые фонды (ст. 2 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»), деятельность негосудар- ственных пенсионных фондов по аккумулированию пен- сионных взносов (ст. 2 Федерального закона от 07.05.1998

№ 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»), де- ятельность инвестиционных фондов (ст. 1 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фон-

1 См., например: приложения № 16 и 17 к инструкции ЦБ РФ от от

02.04.2010 № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о

государственной регистрации кредитных организаций и выдаче ли-

цензий на осуществление банковских операций».

дах») и др. Однако деятельность этих организаций не явля- ется банковской, поскольку отношения, возникающие при привлечении ими денежных средств, не являются отноше- ниями по банковскому вкладу и банковскому счету.

Таким образом, основным критерием разграничения банковского и небанковского кредитования является ис- точник размещаемых денежных средств. Банковским кре- дитованиемявляется размещение денежных средств, при- влеченных в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступлений на банковские счета клиентов. Именно разме- щение денежных средств, полученных из данных источни- ков, требует получения лицензии Банка России1.

Использовать в качестве основного субъектный крите- рий в данном случае нельзя, поскольку смысл выделения банковского кредитования состоит в том, чтобы закрепить возможность осуществления этого вида деятельности за спе- циальными организациями, действующими на профессио- нальной основе и контролируемыми государством в лице Банка России. В противном случае получается, что если эту деятельность без лицензии Банка России осуществляет ор- ганизация, не являющаяся кредитной, то данная деятель- ность не может быть признана банковской.