Паушальный платеж (или flat payment) - единовременное вознаграждение за право пользоваться предметом лицензионного соглашения, фактически - плата за приобретение лицензии.

Пользователь обязан использовать полученные по договору объекты в соответствии с установленными договором условиями их использования: надлежащим образом, в соответствии с заданными параметрами и в установленных пределах. В частности, пользователь обязан:

- обеспечивать соответствие качества своих товаров, работ и услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг правообладателя;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя по обеспечению такого соответствия, в том числе касающиеся внешнего и внутреннего оформления используемых коммерческих помещений;

- предоставлять клиентам такой же набор дополнительных услуг, как правообладатель.

Зачастую (но необязательно) условием договора является приобретение у правообладателя полуфабрикатов и материалов (вплоть до булочек, мясного фарша и фритюрного масла для фирменных блюд известной сети быстрого питания).

Данная группа обязанностей служит для того, чтобы клиент получал от пользователя товары, работы и услуги, не отличающиеся по качеству от предоставляемых правообладателем, и не замечал разницы. Помимо заботы о конечном потребителе в этом есть и чисто прагматический смысл: клиенты не станут покупать в магазине или питаться в ресторане под фирменной вывеской, если им не гарантировано соответствующее фирменное качество; "ненастоящие" товары или услуги только дискредитируют известную марку.

"Информационные" обязанности пользователя:

- не разглашать фирменных секретов, полученных от правообладателя (ноу-хау и иной конфиденциальной информации);

- информировать своих клиентов о том, что они имеют дело не с самим правообладателем, а с использующим коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Хотя договор коммерческой концессии и направлен на то, чтобы предложения пользователя на местном рынке как можно меньше отличались от аналогичных предложений правообладателя, пользователь не имеет права полностью "притворяться" правообладателем. Статья 1032 ГК РФ обязывает пользователя информировать покупателей (заказчиков) о своем статусе "наиболее очевидным для них способом" - как правило, на практике это ограничивается размещением не слишком заметной информации на стенде в помещении магазина или ресторана пользователя.

2. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии - оборотная сторона обязанностей пользователя.

Заботясь о качестве, законодатель не ограничился возложением соответствующих обязанностей на пользователя и наделением правообладателя корреспондирующими правами. Напротив, правообладатель помимо само собой разумеющейся обязанности передать пользователю необходимую документацию и информацию и упоминавшейся обязанности по государственной регистрации договора обязан:

- проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления переданных пользователю прав;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ), и др.

Правообладатель не просто наделен правом осуществлять контроль - ему это вменено в обязанность. Пренебрежение этой обязанностью может повлечь для правообладателя крайне негативные последствия: по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) им по договору коммерческой концессии, правообладатель несет субсидиарную ответственность. Если же правообладатель доверил пользователю не просто распространение, а изготовление продукции под своей маркой, заинтересованность правообладателя в жестком контроле качества еще выше: по требованиям, предъявляемым к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

3. Помимо обычных обязанностей сторон договор коммерческой концессии предусматривает особые, ограничивающие права сторон положения. Такое ограничение, установленное договором, будет иметь силу, поскольку прямо разрешено законом (ст. 1033 ГК РФ). Перечень возможных ограничений не установлен, в норме ГК РФ приводится только ряд примеров. В основном такие обязательства направлены на обеспечение исключительности положения пользователя на той или иной территории (например, только он имеет право работать под коммерческим обозначением правообладателя в том или ином городе - вплоть до запрета самому правообладателю заниматься в этом городе аналогичной деятельностью, если это будет установлено договором) и на предотвращение возникновения конкуренции между пользователем и правообладателем:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

Кроме того, договором могут быть предусмотрены обязательства пользователя по согласованию с правообладателем мест расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнего и внутреннего оформления. Так что иногда согласование по невиннейшему вопросу, наподобие "рисовать ли ромашки на стене кафе в Нижнем Тагиле и в каком цветовом исполнении", может производиться правообладателем где-нибудь в Токио или Нью-Йорке.

4. Возможности сторон по установлению договорных ограничений не беспредельны. Ограничительные условия не могут противоречить нормам антимонопольного законодательства, в противном случае они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица. Однозначно ничтожны условия об определении правообладателем цены продажи товара, выполнении работ или оказании услуг пользователем либо об определении правообладателем верхнего или нижнего предела этих цен. В ценообразовании пользователь должен быть свободен, правообладатель может разве что давать ему свои рекомендации, необязательные для исполнения (отсюда - часто встречающиеся надписи на товаре "рекомендуемая цена", "рекомендуемая розничная цена" и т.д.). Также ничтожными являются условия, дискриминирующие какие-либо категории клиентов. Правообладатель не вправе обязать пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, - таким образом исключается появление ресторанов "только для белых" или магазинов "только для коренных москвичей".

§ 4. Право пользователя заключить договор на новый срок.

Прекращение договора

Право пользователя на заключение договора на новый срок.

Особенности прекращения договора

1. В нормальных условиях стороны договора коммерческой концессии заинтересованы в стабильности соответствующих отношений (равно как и законодатель, заботящийся о социально-экономической стабильности в стране). Вложив силы и средства в развитие предприятий под определенной маркой в своем регионе, пользователь многое теряет в случае прекращения действия договора. Отсюда - право пользователя по истечении срока договора заключить договор коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях, если пользователь надлежащим образом исполнял свои обязанности (ст. 1035 ГК РФ). Это несколько защищает пользователя от давления со стороны правообладателя при перезаключении договора: правообладатель не может, например, требовать увеличения размера платежей на будущее, угрожая передать все права конкурентам. Отказать прежнему пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок он может только при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. Более того, если в течение этих трех лет правообладатель передумает и решит предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан сначала предложить именно прежнему пользователю заключить новый договор на условиях, не менее благоприятных, чем прежний, либо возместить понесенные им убытки. Таким образом, выбирая контрагента по договору коммерческой концессии, правообладатель должен рассчитывать на долгосрочные отношения с ним. Краткосрочный договор или частая смена деловых партнеров в этой ситуации элементарно нерентабельны.

Однако нормы статьи 1035 ГК РФ не защищают пользователя в ситуации, когда на подготовленную им "почву" приходит сам правообладатель с собственными предприятиями. В этом случае правообладателю ничего не стоит обязаться не передавать аналогичных прав на той же территории третьим лицам в течение трех лет и отказать пользователю в заключении договора на новый срок: пользователь сделал свое дело - пользователь может уходить.

2. Специальные нормы о прекращении договора коммерческой концессии также подчинены требованию обеспечения стабильности отношений. Так, если договор коммерческой концессии заключен без указания срока, любая из сторон может от него отказаться во всякое время, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев. Предполагается, что это минимально необходимый для сторон срок, чтобы перестроить свою работу с как можно меньшими потерями. Для серьезного бизнеса полгода - совсем небольшой промежуток времени, поэтому сторонам дана возможность предусмотреть договором иной срок, но только более продолжительный.

Требование обеспечения стабильности соблюдается и в случае перехода какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю по договору комплекс исключительных прав, к другому лицу. Как и в схожем случае с арендой, когда смена собственника арендованного имущества не влечет прекращения договора, такой переход права к другому лицу не основание для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Это один из тех редких случаев, когда третье лицо в силу закона (!) включается в число сторон договора, заключенного без его участия. Новый правообладатель становится стороной ранее заключенного договора коммерческой концессии в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ). При этом в прочей части стороной договора может продолжать оставаться и первый правообладатель.

Если правообладатель изменяет коммерческое обозначение, право на которое предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии, по общему правилу, договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения. (Например, правообладатель может изменить дизайн вывесок, традиционно обозначающих его рестораны или магазины по всему миру.) Однако пользователь в этом случае получает право потребовать либо расторжения договора и возмещения убытков (скажем, он понес значительные затраты на изготовление прежних вывесок, а новый дизайн еще недостаточно известен, в связи с чем неизбежен отток клиентов - договор становится невыгодным для пользователя), либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения по договору (за менее узнаваемую вывеску и оплата меньше).

Аналогичное право (требовать уменьшения размера вознаграждения правообладателя) возникает у пользователя, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию. По общему правилу, договор коммерческой концессии и в этом случае продолжает действовать, но за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву.

Особое правило установлено для случаев, когда прекращается принадлежащее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, входящее в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии. В этом случае договор прекращается, однако в п. 3 ст. 1037 ГК РФ сделана оговорка о возможной замене прекратившегося права новым аналогичным правом. Такая замена позволяет сохранить действие договора и в этой ситуации.

И наконец, иногда договор коммерческой концессии даже сильнее смерти: он может сохранить свою силу и в случае смерти правообладателя - индивидуального предпринимателя. Права и обязанности по такому договору переходят к наследнику при условии, что он также является индивидуальным предпринимателем или зарегистрируется в качестве такового в течение шести месяцев со дня открытия наследства. (Если это не будет сделано, договор все-таки прекращается, поскольку обычное физическое лицо стороной по договору коммерческой концессии быть не может.) На период, пока наследник определяется с принятием наследства и с регистрацией в качестве предпринимателя, соответствующий нотариус назначает управляющего для осуществления прав и исполнения обязанностей по такому договору коммерческой концессии.

3. Законом установлен единственный случай, когда договор коммерческой концессии невозможно сохранить. Воистину, это чисто предпринимательский договор: смерть стороны не помеха продолжению его действия, зато при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор коммерческой концессии прекращается без каких-либо альтернативных вариантов и оговорок.

Литература

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002 (и последующие издания).

Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России: Сб. научн. тр. (межвузовский). Актуальные проблемы права / Под ред. Е.В. Протас. М., 2001. Вып. 3.

Кулагин М.И. Избранные труды. М.: МГУ им. Ломоносова, 1997. (Классика российской цивилистики.)

Лебедева Л.П., Лебедева С.Ю. Франчайзинг: мировые тенденции развития. М., 2000.

Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М., 1995.

Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.

Путеводитель по франчайзингу в России. М.: Российская ассоциация развития франчайзинга, 2002.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.