ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197. 2 страница

Захват, охота — это внешне направленная деятельность, ко­торая не имела правового характера, однако рассматривалась

* В новое время оно редуцировалосьдо права военнойдобычи, которое, как справедливо отмечает Д. И.Мейср, принципиально отличаетсяот воен­ного захвата в античности, поскольку, по современным представлениям, иностранцы являются субъектами права.

² Л. Кофанов приводиттолкование hostis Цицероном: " Ведь преждеэтимсловом называлиПерегрина, который пользовался своимизаконами, теперьже так называюттого, кого раньше звали perduellis (воюющий враг)"(См.:

Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 55).

³ "В отношении чужеплеменников никакие законы не действовали" (См-История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой обшины. М.;

Наука, 1986, С. 475(автор главы — В-А- Шнирсльман).

По замечанию М- Моитеня, чужеземец для человека иногоплемени неявляетсячеловеком (Монтень М. Опыты. Т. 1. М.:Наука, 1981.С. 36),

* Характерно, что"имение, иметь — значит владеть поправу захвата".И мение в этом смысле противопоставлялось собственности(собине) как тому,чтовозникло в силу принадлежности к общности, к роду,причем оченьваэкно.что имение первым начало выделяться в смыслесобственности (См.:

Колосов В.В.Мир человека в слове Древней Руси. Л.:Иад-во ЛГУ, 1986. С- 106).

⁵ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граэкоанскогоправа. С. 78.

⁶ ДьяконовИ.М,, Янковская Н.Б.. АрдзинбаВ.Г. СтраныВосточного Среди­земноморья в IV—11 тысячелетиях дон.э. //История Древнего Востока- Часть нторая. Передняя Азия, Египет/Отв. ред.Б.Б. Пиотровский. М.,1988. С- 276-

7]

как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать до известной степени как естественное средство для приобретения собственности"'.

В развитие этих взглядов можно привести также наблюде­ние В. Колесова, отмечающего в "Русской Правде" и текстах других жанров использование слова "чужой" применительно только к имуществу: "русская форма слова "чужой" выражает обычно имущественные отношения"². Хотя смысл высказыва­ний и не сводится к поощрению захвата чужого, но появление на первом плане имущества, а не самих чужаков не только как субъектов права, но даже и просто людей, сколько-нибудь диф­ференцированных, выделенных из тайного, кромешного мира, подтверждает универсальность архаичной парадигмы, в рамках которой присвоение чужого имущества в неправовых формах определенно предшествует установлению любого неантагони­стического общения с внешним миром.

Развитие оборота привело к дифференциации этого отно­шения. Наряду с сохранением любого не включенного в право­вую среду чужаком положения врага, подлежащего захвату, что не только продолжало оставаться одной из материальных ос­нов римского могущества, но и питало правовое сознание в указанном выше смысле, появились чужеземцы-медиаторы, прежде всего торговцы, вокруг которых возникло мощное эмо­циональное, религиозное, а также и юридическое напряжение. Одним из ранних проявлений этого напряжения было возник­новение ius commerciurn^ позже оно юридически разрешилось в распространении римбкого гражданства на всех подданных империи Каракаллой. Разделяющий эти этапы многовековой период может рассматриваться как срок преодоления карди­нального отчуждения, срок, почти равный всему времени су­ществования римской цивилизации. Но даже и для завершаю­щего периода характерны идеи, аналогичные высказанной Адрианом по частному поводу, связанному с попытками обойти интересы фиска и кредиторов путем расширения площади мо­гильников, изъятых из оборота: "В отношении римлян ничто не бывает неотчуждаемым"³.

' Аристотель. Ст.: В 4т. Т. 4. М.: Мысль. 1983. С. 389.

"Артхашастра" также устанавливает: "То, что добыто из чужого (враже­ского) имущества собственной доблестью, добывший получает а свое поль­зование". (Артхашастра или наука политики / Под ред. В.И. Кальянова, М.;

Наука.1993. С. 207.).

² Колесос В.В. Мир человека в слове Древней Руси. С. 68.

⁾ РановичА. Гномон идеолога//Древние цивилизации. Древний Рим. Вест­ник древней истории- М., 1997. С- 74.

Поскольку враги не могли не оставаться вне реакции пра­ва, мы можем судить об отношении к ним лишь косвенно, оценивая статус прежних, адаптированных врагов — гостей. Связь здесь, конечно, не вызывает сомнений и видна хотя бы из известной общности слов hostis (враг) и hospes (от этого корня производятся слова, обозначающие гостеприимство).

Объединение под покровительством Гермеса (Меркурия) та­ких видов деятельности, как странствия, торговля, воровство, обнаруживает единство в их противостоянии оседлой, единой и сплоченной общине, которую они разрушали как идейно — че­рез признание чужих (гостей) людьми, так и материально — через вовлечение прежнего лично-имущественного единства в обмен', требующий разобщения. Это противостояние, конечно, вызывало энергичный отпор, подтверждением которого стало распространение на странников божественной защиты², а это означало, что в такой защите была острая необходимость, как и вообще степень гостеприимства подразумевает ту же степень ксе-нофобии.

Сила этой реакции должна, конечно, многократно возрас­тать при насильственном столкновении с врагом, достигая аб­солютных значений. Эта абсолютность и оказалась впечатанной в понятие собственности, тяготевшее изначально, как мы б№-дим, к присвоению захваченного.

С таким подходом согласуется и суждение Ф. Ницше, пола­гавшего, что "именно война (включая и воинственный культ жертвоприношений) дала все те формы, в которых наказание выступает в истории"³. Хотя автор говорит об уголовном пра­ве, в описываемую эпоху разделение на отрасли ещене про-

' Если говорить о возможной конкуренции между обменом внутри об­щины и внешней торговлей — что в нашем контексте, конечно, немаловаж­но, — то до тех пор, пока действуют различные табу для членов соообщеет-на, всегда выступавшего прежде всего как религиозное единство, сохраняются серьезные препятствия к внутреннему обмену, дававшие преимущества внеш­ней торговле; известны фикции, с помощью которых облегчался обмен внутри общности: М. Вебер приводит пример индийского кастового табу "рука ре­месленника всегда чиста" (Вебер М. Социология религии. Типы религиозных сообществ // Избранное. Образ общества. М., 1994- С. 108).

² "Странники находятся под покровительством Зевса", — считали греки. Отметим не только божественное покровительство, но и привлечение главно­го божества пантеона, что может служить свидетельством как сравнительно позднего происхождения явления, современного молодому поколению богов, так и его значимости, но и уязвимости, требующих усиленной защиты.

³ Ницше Ф. К генеалогии морали // Соч.; В 2 т. Т. 2. М., J990. С. 451. Здесь вновь, хотя и без акцентирования автором, звучит важная тема связи архети­пов права с участием богов в имущественном распределении, поскольку жерт­воприношения первоначально имели, конечно, и такую функцию.

изошло" (там же подробно разбирается знаменитая норма Две­надцати таблиц, которая позволяла кредиторам расчленить должника на части, соответствующие долгу). Война — это нор­мальная форма отношений с чужими, т.е. с врагами.

Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, ста­новится им в силу признания такого захвата обществом. Сле­дующим, а для нас ключевым вопросом является тот, каким образом приобретенные в захвате черты возникшего права, и прежде всего его абсолютный и исключительный характер, про­никли в оборот между своими, ориентированный потому на относительные связи, и привели к созданию единого, универ­сального права собственности.

Иного, кажется, не могло быть уже в силу универсальности оборота. Но умозрительность этого суждения, равно как и от­сутствие в римском праве единого юридического понятия соб­ственности (хотя различия носят преимущественно стадиаль­ный или ситуационный характер, не отрицая в принципе оппозиции "мое—чужое по праву")², заставляет более деталь­но рассмотреть и этот вопрос. Примером, в котором по необхо­димости должны совпасть права на захваченное у врага и при­обретенное по ius civile имущество, могут быть распродажи "под копьем" отбитого у врага, включающего в том числе и награб­ленное врагом у римских граждан. Здесь купленное имущество не может иметь различный статус в зависимости от прежнего обладателя. Для это^о аукцион носил форму не продажи, а су­дебного разбирательства под руководством консула, а собст­венность приобреталась через виндикационную формулу meum esse ex iure Quiritium aio³ ("утверждаю, что вещь моя по праву квиритов"),

Но Наиболее серьезным доводом служит, конечно, тот, что само по себе правомерно отчужденное имущество не должно различаться в обороте. Здесь нас, однако, поджидает еще один серьезный вопрос. Ведь если захваченное у врага будет отчуж-

' Ведь небудем же мы говорить, что разделение до того синкретичного права началось с того,что гражданское сталоиспользовать для своего гене­зисаисключительно формыотношений внутри общины, а уголовное — с чужаками, тем более что мы ужеубедились, что общинные связи вцеломсопротивлялисьстановлению права.

^д В. Савельев, например,отмечает, что Гай отдавал предпочтениепри­тяжательным местоимениям — "вещь "моя"—"твоя", либо указаниям на хо­зяина (dominus) дляобозначения правасобственности (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в правеклассическогопериода//Древнее право.1996.№ 1.С- 114).

^J Кофаное Л. Обязательственное право в архаическомРиме. С. 89.

дено по манципации, полученное право приобретает форму usus auctoritas, т.е. скорее относительную.

Остановимся в этой точке и вспомним, что источником правовых понятий служат прежде всего применяемые сторона­ми в судебном процессе формы защиты.

Можно чисто умозрительно представить, что приобрета­тель вещи имел альтернативу между утверждением "вещь моя", которое, как видно, опирается на представление о насильст­венном', т.е. первичном и "бесспорном", ее приобретении, и утверждением "вещь получена с применением меди и весов", что также дает прочное право, однако^едва ли вещное. Если бы это предположение было верным, мы бы получили два типа процесса о вещи и два права принадлежности², одно из кото­рых, по крайней мере, было бы уж точно вещным. Но в реаль­ности сложился, как известно, один тип, причем его единство оказалось само по себе важнейшим обстоятельством. Именно поэтому многократно подчеркивалось, что "единая форма вин­дикации внесла громадный вклад в формирование классиче­ского понятия собственности"³.

Если ранняя форма виндикации — legis actio sacramenio in rem — использовала идею захвата, то непосредственно вырос^ шая из нее и имитирующая ее форма in iure cessio (уступка вещи в форме инсценированного виндикационного процесса) обнаруживает уже идею, вполне применимую к договору: "пе­ред магистратом... тот, кому вещь переуступается, держа ее,

¹ М- Казер отмечает, что сама формула виндикации (meum esse — это мое) указываетна насилие (Diosdi G.Op. cit. P.68).

А.П. Сергеев в согласии страдиционными взглядами указывает на то,что и vim dicereозначает "объявлять о применении силы" (Гражданское пра­во. Ч. 1.2-е изд. /Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М„ 1997. С. 444).

² Учитываяказуистический способ рассужденияримских юристов, ис­ключить такойвариант, можетбыть, и нельзя. Ведь говорил же Цицерон,доказывая,что по природе вещь не можетоказаться в частной собственно­сти: все становится частным либо вследствиедревней оккупации,либо есликтопришел на пустующие места,либо вследствие победы,либо поусловию,договору,закону, жребию. Здесь мы к двум нашим формам — вследствиепобеды и по договору — получаемеще и третью — пооккупации. Тем болеезамечательно, чтопобедило единое понятиесобственности, а различия ос­нованийбыли перенесены в способы приобретения этого единого права.

Интересно, что более позднее обобшенис способов приобретения доми-ния, данное Д. Ульпианом: "Dominium на отдельные веши приобретается нами путем манцнпации, традиции, давности, in iure cessio, присуждения, закона" {Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну: Фрагменты Домииия Ульпиана/Отв.рсд.Л.Кофанов.М., 1998. С. 190—191), уважительно повторяя эмпирически находимый монизм собственности Цицероном, в то же время "оказывает безусловное вытеснение внеоборотных способов получения соб­ственности оборотными.

^\ Diosdiff.Op.cit. P. 104.

произносит: "Я утверждаю, что этот человек мой по праву кви­ритов". Затем, после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего,не имеет ли он какой-ни­будь претензии? Когда этот последний говорит, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет в индицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать так­же в провинциях перед наместником» называется legis actio"'.

Хорошо видно, как договор поглощен формой виндика­ции, а это значит, что результат договора не может формально отличаться от результата виндикационного процесса.

Можно заметить, как представляется, и то, что право при­надлежности, возникающее из договора, следует за правом, ус­танавливаемым захватом. Такое не только хронологическое (мож­но вслед за Д. Дождевым говорить и о развертывании института в иной сфере) отставание объясняется прежде всего, конечно, тем,; что, пока непоколебима позиция familia, существует "прин­ципиальная неотчуждаемость семейного имущества"², идеоло­гические основания и конкретные юридические следствия ко­торой обсуждались выше. И только по мере распада фамилии, равно как и других форм архаичной общности, и установления автономии лица слабеют и препятствия к отчуждаемости иму­щества. Важнейшим обстоятельством, связанным, кажется, имен­но с таким отставанием, оказывается то, что порождаемое до­говором (в том числе и главным образом — купли-продажи) право на вещь не всегда оказывалось безупречно абсолютным, а первоначально и вовсе "перенос собственности не является нор­мальным эффектом передачи вещи (будь то посредством манци-пации или traditio) на основании договора купля-продажи"³, причем — и это самое важное — оборот обнаружил достаточную пластичность и вполне приспособился к возможным несовер­шенствам полученного из договора права.

То, что виндикация и вытекающая из нее идея собственно­сти сложилась именно по модели, опирающейся на насильст­венный захват, можно объяснить по-разному: и слабым разви-

' Гай. Институции. С. 91.

¹ ДождевД.В.Основание зашитывладения в римском праве. С. 50.

'Там же. С. 110.

Автор пишет не об отставании, а. пожалуй, еще более решительно, о том, что купля-продажа "(стегс) оказывается вне плана собственности и сделок с реальным эффектом".

Эга идея пребывания купли-продажи в иной плоскости, чем собствен­ность. позволяет удачно объяснить некоторые не вполне логически согласо­ванные нормы современного права, например обязательность права собствен­ности на стороне продавца при полагаемой в то же время вполне допустимой возможности отсуждення вещи у покупателя (ст. 461 ГК РФ).

тием обмена как источника оспоримого имущества сравнитель­но с захватом (особенно поскольку речь идет о рабах, которые обычно фигурируют в упоминаемых классиками формулах), и тем, что сама манципация, возможно, опираласьна ситуацию овладения силой (такие взгляды высказывались как на базе са­мой манципации, так и в силу ее близости виндикации), и на­конец, тем, что в публичной сфере, которой охватывалась и военная служба» индивидуализация, становление личности на­чались раньше, чем в familia, и потому именно отсюда проника­ли первые правовые импульсы, противостоящие имуществен­ным .формам общности, в том чисде'собственность¹.

Решающим обстоятельством, видимо, стало то^ что полу­ченная из столкновения с врагами идея полного, исключи­тельного господства над приобретенным, исключающим вся­кую возможность соучастия, оказалась в наибольшей степени отвечающей тенденции высвобождения личности из архаично­го лично-вещного единства, тенденции, имеющей, конечно, не одно имущественное, но и гуманистическое содержание. Лич­ность освобождалась не только от поглощения семьей, но и от подчинения вещам, их мистическим свойствам². Чужие, вра­жеские вещи, конечно, тоже не были лишены' этой силы, за­частую вредоносной³, но она не была прямо .направлена на связь, а тем более на подчинение, как в обряде манципации (да и сами механизмы подчинения или любого типа зависимо­сти, конечно, не могли существовать, как не могли сложиться никакие иные формы юридического общения с врагами).

Противопоставление цивильного оборота насильственным отношениям с чужими содержало в себе и другой конфликт, уже внутреннего-происхождения, ведь насилие в имуществен­ной сфере имело место и внутри общества. И это повлекло вы-

Если стоятьна позиции глубокойсакрализации имущественных отно­шений,то поглощениевещей familia, выступающей прежде всегокак са­кральноеединство, исключает абсолютностьвсякого всшнбго права,пока вещи принадлежат богам (в том числеи обожествленным предкам) млн так­же ибогам. Тогдазахват вещей, ранее принадлежавшихчужим богам, повсе­дневнаязависимость-связь с которыми невозможна, создает принципиально

инуюситуацию.

¹ Как тут не вспомнить замечание Н. Бердяева, что собственность не

лишенамистериоаности.

³ Отметим обычай прислуживания господ своим рабам во время Сатурна­лии, "чтобы на самом деле не попасть в рабство врагам из-за того, что случит­ся что-либо, что может принести им вред" (Кофанов Л. Указ. соч. С. 156).

А женскому соответствию Сатурна — Дуа "посвящалось оружие убитых врагов, возможно, для искупления пролитой крови и для отвращения ее вре­доносного влияния на посевы" (Мифологический словарь / Гл. ред. Е.М. Ме-летннский. М., 1990. С. 479).

деление специфических отношений, оказавшихся также в оп­позиции обороту в цивильных формах.

Всякая вещь, полученная от собственника помимо его воли, считалась опороченной как ворованная. (Если продолжать сле­довать логике двучленных классификаций, то признание соб­ственности из захвата у чужих должно быть ясно отграничено от захвата у своих — воровства).

Такая вещь не могла быть приобретена в квиритскую собст­венность через приобретательную давность. Закон Атиния гла­сил: "Что будет украдено, если не вернется во власть того, у кого было украдено, пусть контроль над этими вещами будет вечным (aetema auctoritas)".

Прежде всего обращает на себя внимание чрезмерно, на современный взгляд, широкое понимание воровства, опреде­ляемое как "захват чужой вещи вопреки воле ее господина"' — понятие по сути частноправовое.

Согласно Гаю, "воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присваи­вает себе чужую вещь вопреки воле хозяина". Примером воров­ства (furtum) Гай считает даже пользование (не присвоение) вещью, отданной на хранение.

Возможен и'furtum собственной вещи — изъятие ее у за­логодержателя или похищение у добросовестного владельца².

Надо полагать, что это воззрение возникло не без влияния идей Платона, заявлявшего в "Законах": "Никто не должен похищать ничего из чужого имущества, ни пользоваться чем бы то ни былоиз того, что принадлежит соседям^ без разреше­ния на то со стороны владельца"³.

Там же установленное основное правило в деловых взаимо­отношениях людей ("Пусть никто по мере возможности не ка­сается моего имущества и не нарушает моей собственности, даже самым незначительным образом, раз нет на то всякий раз моего особого разрешения. И я буду точно так же относиться к чужой собственности"⁴), представляя собой убедительное обос­нование виндикации как и владельческой защиты, исходит из того же понимания хищения.

Диошди, опираясь на Гая и других авторов, говорит о "ши­роком понимании кражи (furtum), охватывающем любое соз-

' Смирим В.М. Римская familiaи представления римлян о собственности//Быт и история в античности. М.: Наука, 1988- С. 32.^г Гай.Институции. С. 3, 195, 196, 200.243, 245. ³Платон.Соч.: В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 375. * Там же-С-410.

нательное распоряжение чужой вещью без согласия владель­ца"'.

Такое определение воровства, прямо увязывавшее его с участием (или, точнее, неучастием) воли владельца, хотя и приводило, как отмечал не только Диошди, но и, например Штурм, к "широкому пониманию воровства" в классическом праве², в то же время означало помещение всей ситуации в глубину социума и тем самым несовпадение ее с происходя­щим на границе общества завладением чужими вещами: если захват веши был наиболее естественным способом приобрете­ния, и потому вещь без препятствий вводилась в оборот, то украденная вешь, оставаясь внутри общества, становилась сама по себе препятствием к нормальному отчуждению (продавец, зная о пороке вещи, сам приравнивался к вору) и служила средством разделения имущества, давая повод к судебному преследованию вещи.

Расширение сферы понятия кражи едва ли можно объяснить несовершенством понятийного юридического аппарата, ведь внут­ри furtum были достаточно разработанные разграничения (ука­жем, например, на открытое похищение — funum manifestum, влекующее повышенную штрафную ответственность). Возможно, здесь есть определенная связь с начавшейся социальной диффе­ренциацией и вытеснением прежних форм имущественных отно­шений из быта, что могло бы повлечь чрезмерное усиление реак­ции, в том числе и путем отнесения к краже иных, прежде обычных и правомерных, форм реализации принадлежности, из­вестных, например, из этнографии и истории права³:

' Diosdi G. Op. cit.Р. 146-

² Ibid. P. 159.

³ "Чем ближе были взаимоотношения между инпейцами-кубео, -•- пи­шет, например, В. Шнирельман, —тем прощеим было брать и использоватьвещи родственников,причем случавшаяся приэтом утратавеши никого осо­бенно не огорчала н не вызывала каких-либо ссор. Тоже самоезафиксирова­но у африканских тонга и некоторыхдругих народов. Интересно, что приэтомпонятие "кража" было укубео уже известно. Но это понятие связыва­лось только с использованием пищис чужого огорода, чтосурово наказыва­лось" (История первобытногообщества: Эпоха первобытнойродовой общины / Под ред.Ю.В. Бромлей. М.:Наука, 1986, С. 351). Ср. с отмеченным М.В. Ду-ховскимстрогим сравнительно с другими нарушениями осуждением кражирусской общиной: "ворумира нет" {ЕгоровС. А.Пионер уголовной политики(О взглядах известногорусского юриста М.В. Духовского)//Журнал россий­ского права. 1998. № 7. С. 146).

Можно также заметить, что "в старомКитае сын, укравший имуществоотца.не признавался вором" {КычаиоаЕ.И.Основы средневекового китай­ского права (VI1-XIIIвв.). М.:Наука, 1986.С. 195).

Павел отмечал, что по "природе вещей"невозможен иск из воровства ксьшу и иному подвластному {Дождев Д. Основание защиты владения. С. 88),

Как отмечал еще Фрейд, усиленная защита нужна против того, к чему имеется наибольшая склонность.

Однако при расширении понятия кражи защита в целом оставалась частноправовой (возможно, что именно последую­щее перемещение ее в публичное право и вызвало ограниче-ние, а также изменение предмета защиты, причем можно за­метить, что понятия своего и чужого имущества не вполне тождественны в частном и публичном праве, поэтому говорить о согласовании этих процессов нет достаточных оснований).

Сохранение furtum в сфере частного права, конечно, не могло не сыграть важнейшей роли в становлении и собствен­ности, и владения.

Диошди обращает внимание на то, что "в Древнем Риме — как и в других неразвитых правовых системах — средства защиты собственности были тесно связаны с преследованием за кражу"'.

О том, что виндикации предшествовало судебное пресле­дование за воровство, упоминают многие романисты².

В этом случае виндикация, особенно ранняя, в которой"нестолько право истца на вещь, сколько деликт ответчика слу­жит основанием иска"³, оказывается процессом истребования краденой веши, поскольку ответчик не может сослаться на приобретение вещи от истца: ведь если вещь получена им по­мимо воли владельца, налицо кража (в ее классическом рим­ском понимании). Понятно, что если в основу процесса ста­вится получение вещи помимо воли истца и тем самым ссылки на эту волю исключены, то предоставляемая в рамках такого процесса защита, а значит, и защищаемое право не могут при­обретать каких-либо форм относительности, если иметь в виду взаимоотношения сторон. Ведь если возможность повторения процесса l.a.s.i.r. (что исключается после петиторного иска) могла бы еще рассматриваться как свидетельство неокончатель­ности, неполноты защищенного права, то против другой сто­роны в деле присуждение носит окончательный, абсолютный

' Diosdi G. Ор. ей. Р. 103.

² См. высказывания М. Казера, Диошди в кн.: Современные исследова­ния римского права: Реферативный сборник / Под ред. B.C. Нерсесянца и др-М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 104,98. Ср. также: "Насильственное присвое­ние недвижимости влечет за собою наказание, как за воровство" по "Артха-шастрс" (Артхашастра или наука политики. С, 182).

По "Русской Правде" свод — отыскание ответчика при обнаружении утраченной веши — завершается признанием ответчика вором, а если свод прерван по известным основаниям, то последующие поиски вора все же предполагаются как завершение свода, который "кончается открытием пре­ступника" {Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588—589).

³ Покровский И.А. История римского права. С. 248.

характер (эту особенность подчеркивают критики теории от­носительной собственности М. Казера). Эта абсолютность сама по себе еще не означает приобретения защищенным правом уешного характера, но то обстоятельство, что предполагаемым вором, а значит, и ответчиком может оказаться любое лицо, причем заведомоне связанное с истцом взаимоотношениями по поводу вещи (еще раз напомним понимание кражи как при­обретения вещи без разрешения собственника), и придает это­му праву те определяющие черты, которые превращают его в право вещное. Такому праву в наибольшей степени соответст­вует .право, получаемое на вещь, наоильственно захваченную у врага, что и воплощено, надо полагать, в ритуале возложения фестуки на спорную вещь', i

Таким образом, можно предположить, что источник вещ­ного права коренится в идее насильственного захвата враже­ского имущества и получает собственные юридические формы в виндикационном процессе, сначала ориентированном на исключающее личные имущественные отношения истребова­ние краденой вещи. Тогда та радикальная грань, которая отде­ляет относительные права.от прав вещных, — это та же грань, которая первоначально отделяла обмен взаимно признающих друг друга лиц как систему волевых актов от захвата вещей помимо и вопреки воле собственника².