ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197. 4 страница
2 Цит. по: ЧерепахичБ.Б.Юридическая природа иобоснование приобретения права собственностиотнеуггравомоченного.отчуждателя. С. 75.
Поскольку в этотмомент контакт лицас вещью утрачен,такое отобрание собственности неможет иметь чертнасилия над личностью, материальноговторжения в его интимную сферу и поэтому имеет мало оснований быть трактованным как антиправовое.
Имеется, впрочем, теория вины собственника как основания утраты им права. Вина может выражаться либо в ошибочном выборе лица, которому вверена вещь, либо в неосмотрительности, приведшей к утрате (см., напр.:
Черепахин Б, Б. Юридическля природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатеяя. С- 78).
Д.И. Мейер, излагая основания другого "смежного" института с теми же задачами — приобрстательноЯ давности (предполагаемое отречение лица от вещи; устранение неопределенности прав; уважение продолжительности факта владения), наиболее сочувственно, как кажется, указывает именно на вину:
"если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет Другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права" (^ейерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 282).
И. Унгер считал, что, когда вещь выбывает из владения собственника по ^о воле, он несет риск собственной деятельности, но к бездеятельности понятие такого риска малоприложимо (можно приравнять к depositum miser-•ibile). (См.: Черепахи» Б.Б. Указ. соч. С. 95.)
T
ственности добросовестным приобретателем от неправомочен -ного отчуждателя.
Завершая эту главу, -которая сама собой оказалась, кажется, центральной, я должен вновь вернуться к той задаче, которая возникает, как только берешься за проблему дуализма гражданского права: задаче соединения индивида и социума в генезисе права.
Д. Дождев говорит, что "собственность логически предшествует самому гражданскому обороту"; негативное определение собственности (отсутствие ограничений, кроме закона) не способствует пониманию ямстатута, поскольку "остается в рамках оборотной трактовки", тогда как собственность "является предпосылкой самой правовой регуляции"'.
Такое суждение, впрочем, уже в момент высказывания сталкивается с давно выдвинутым обвинением, адресованным "традиционному пониманию частной собственности", согласно которому "безграничное право частной собственности и столь же безграничная свобода договорных отношений представляются "естественными", онтологически первичными, доправовыми состояниями, которые лишь упорядочиваются в праве", причем "вс&это понимание ложно в корне". Дальнейшие рассуждения С. Франка об ошмбочйости выделения и противопоставления индивида "выенадйу злостному единству"^, однако, достаточно тривиальны и, гйавнде, односторонни, чтобы оправдать ожидания по^преодолению тех трудностей, которые всегда сопровождают пбцытки проследить происхождение собст-/яшкности и которые, возможно, заставили Д. Дождева вывести;
истоки собственности за пределы права.
Предложенное нами .выше объяснение генезиса собственности, кажется, позволяет наконец смягчить эти трудности.,
С одной стороны, если мы выводим источник идеи абсо- i лютной и исключительной собственности прежде всегоиз за-. хвата вражеского имущества, то явственно видим, что она логически и генетически предшествует праву, рожденному в' обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг i
' ДождевД.В.Римское частное право. С. 341—342.
1 Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. Спб., 1993. С. 320—322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между логически первичным у Д. Дождева и онтологически первичный — у С. Франка. Это • различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсушествованмем и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.
друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены-
С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромешного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, неразличаемое целое, имплицитнр в отношениях с ними наличествует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание собственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве индивида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся особенным пафосом осуждения индивидуализма'.
• * *
Д.В. Дождев решительно не согласился с вв»одом о возникновении собственности из захвата, и саимм слабым из его замечаний было то, что этот вывод Стйгтйвается весьма бедным по сравнению с.содержательнОйтйНУ мете^йала, который привлечен для его обоснования. Я ожидаю, что подобная оценка не будет единичной, и потому должен заметить, что главным образом т захвата возникло, как мне кажется. только качество абсолютности собственности, которое не могло в то время найти себе почву в обороте, ведь купля-продажа устанавливала связь с вещью относительного типа, это все еще была и связь с лицом. Поэтому, если опираться исключительно на обмен, мы должны будем перескакивать сразу к сильно атомизированной и довольно абстрактной модели общества, как это и делает Гегель в "Философии права". Я пытался показать, что последовательные попытки преодолеть те трудности, которые коренятся в гегелевском понимании собственности, в том числе в игнорировании дуализма частного права, приводят к необходимости обратиться также к иным, кроме обмена, источникам собственности, причем эти источники никогда не приобретали полно-
' Что касается напряжения,связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена какисточников собственности, тионо можетбыть в некоторой степени снято в обшей религиознойоснове.Еслизахват в конечном счете является благом и религиозно санкционируется какприсвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе,нои своим богам, то;и "обмен словамии вещами", сконцентрированный вторговом пространстве агоры,ратушной плошали, рынка (Дюби Ж. Европа в средниевека. С. 206),первоначально связан именно с сакральным пространствомм выступаеткак сакральное действо.К. Хюбнер такжеотмечал "теснуюснн-м. рынка ихрама" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117),как и Л. Кофанов-
стью определяющего собственность значения, играя роль дополняющих импульсов.
Если впоследствии будетпоказано, что архаичный обмен действительно приводит к абсолютному, исключительному праву на вещь, как, без сомнения, это происходит в современном товарном обороте, то, надо признать, оснований отстаивать роль войны и захвата в генезисе собственности будет куда меньше, чем сейчас. Тогда и знаменитое высказывание Гераклита: "Война — создатель всех вещей"' — придется лишить универсальности.
Если же говорить о связи собственности и права, то собственность возникла не до права, как полагает Д Дождев, а ско-. рее до оборота. М. Фуко верно пишет "Обмен и сообщаемость — это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних"2.
Стало быть, обмен нуждается в защитных границах, а происходящий на границах сообщества захват вещей не только предшествует обмену, но и является условием его существования.
Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юридическую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулителя, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.
1 ФукоМ.Воля к истине / Ред.А- Лузырея. М., 1996. С. 70,
Глава 5
Динамика собственности, или Собственность и оборот
Разговор о дуализме нельзя завершить, не коснувшись отдельно вопроса о "статике и динамике" в праве — абстракции весьма у потребительной,'Но остающейся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.
Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собственностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только по видимости проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к экономическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточно для решения проблемы не только по причине малого потенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике "статику" обнаружить не удается.
Другое значение этого термина, обязанное, пожалуй, далекому созвучию, выражающему зависимость юридического статуса лица от собственности (особенно земельной), обладает ценностью при описании сословного устройства древних и средневековых социальных систем, а применительно к новейшему времени, скорее, свидетельствует о неразвитости юридического инструментария.
Специально для этой темы выражение через понятие статики роли лица в праве (а не самого права) можно отметить и у Д. Дождева, который широко пользуется этим термином, описывая архаичные отношения с участием как отдельных лиц, так, в большей степени, и социальных общностей, прежде всего familia. В результате такого усложнения функций участников оборота приходится выделять случаи, когда в "сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель", действующий на основании auctoritas.
Этой ситуации противостоит "вывод веши из оборота, восстановление статичной принадлежности веши автономному социальному организму"'. Здесь статика означает социальное единство, охватывающее и членов familia, и поглощенные ею вещи и противостоящее обороту не как своему другому, а как чуждой силе, разлагающей это единство, вырывающей из нее сначала вещи (для этого их приходится обезличить), а затем и индивида. Заметно, что такое понимание статики без динамики утрачивает для обычного использования этого понятия смысл, поскольку речь не идет о выступлении в праве единых социально-имущественных организмов.
Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой механистической терминологий лишь к идее противопоставления. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и предстает оживающей только вовлечением в товарный обмен, оборот. В этом случае личность, как это вообще свойственно механике, оказывается исключенной из понятия.
Кроме того, представление собственности как статики лишено достоверности. Если предполагается неподвижность, статичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заведомо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновременно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь перемещается, транспортируется, изменяется любым образом, находясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др.). Следователь-;
но, пребывание вещи в собственности не исключает ни юриди-;
ческих, ни механических ее изменений, т.е. динамики.
Наконец, такое противопоставление, дублирующее разгра- i ничение прав на вещные и обязательственные (и потому ино-\, гда используемое для ухода от проблемы), исключает приме- \ пение этих же понятий для описания самой собственности.;
как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авто-i рами при рассмотрении классической проблемы столкновения. интересов собственника в рамках отношений собственности в | обороте и вне его.