ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197. 1 страница

Д Дигесты Юстиниана/В пер. И.С. Псретсрского. XX. 1.16. М„ 1984. С. 331.(Далее:Дигесты. В дальнейшемссылки на "Дигесты" даютсяпо этомуизданию).

⁾ Гаи. Институции /Пер- Ф- Дадынского; Под рея- ЛЛ. Кофанова,ВА Савель-епа. М-, 1997- С- 255- Далее ссылки на "Институции" даются по этому изданию.

Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие; если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.

Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпы­вающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затрону­ты, и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.

Известной истиной социального а значит, и правового раз­вития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм'.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обяза­тельственные правоотношения еще мало отличаются от вещ­ных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченно­сти. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, един­ственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".

Кунце полагал, что первым этапом в становлении обяза­тельства было "господство над должником, подобное праву соб­ственности", и только впоследствии оно возвысилось "на сте­пень идеальной власти"³.

Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необ­ходимость обсудить, хотя бы как умозрительную, конструк­цию, согласно котброй вещные права — это отклонение от первоначальной парадигмы.

Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства. В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать... Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обеща­ния (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гне­ва. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму"³.

' Идее синкретизма противостоитконцепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждаявсех сторон этойконцепции, отме­тим, чтоона никак не противоречит идеедихотомии, а только усиливает ее.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 271.

³ Кофанов Л.Л. Обязательственное правов архаическом Риме. М.,1994. С. 63-65.

К. Хюбнер также отмечает: "Боги принимали участие в ка­честве свидетелей во всех правовых ситуациях, будь то на суде или в экономических отношениях товаров, денег и земельного владения. Любая ссуда, любой договор о купле-продаже, кото­рый не предполагает немедленного введения в действие, тре­бовал клятвы"'.

Очевидно, что налицо сплетение, синкретизм архаичных правовых отношений: на первом плане — религиозный, имею­щий общее (публичное) значение элемент, которому полно­стью подчинены и личные, и вещные связи, если их удается заметить². Соответственно трудно обнаружить саму возможность их конкуренции. Индивид слит с социальной общностью — семьей, родом, племенем, причем в эту общность включены и вещи³, приобретающие тем самым личные качества, переда­ваемые вместе с их движением.

Посмотрим, как эти черты проявлялись при заключении цивильных сделок per aeset ИЬгат (посредством меди ивесов),воплощавшихнаиболее характерные чертыархаичного права. Имеются в виду манципация (продажа) и пехшп (заем),хотя относительно их соотношения полной ясности нет. Л. Кофановпоказывает, например,что nexumможно понимать и как куп­лю-продажу, покоторой приобретаются важные для покупате­ля (должника) вещи (земля и др.) —resmancipi, но оплата им сразуне осуществляется, а устанавливаетсяобязательство. Ав­тор полагает, чтоmancipium — "обязательственный договор междугражданской общинойв целом и отдельными ее группа­ми, будь то род,племя, коллегия или соседская община"4, а nexum — отношениетолько между частными лицами в форме купли-продажи(условного отчуждения) основных средств про­изводства (resmancipi)5.

' Хюбнер К. Истина мифа. С- 117.

Конечно, обращаетна себя внимание подтверждение приведенного да­лее взгляда Л. Кофанована nexumкак сделку с обязательственным эффек­том,суть которого в перенесении действия на будущее.

² Д. Дождев отмечаеткак общее явление "синкретизм вещноправовьгх и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности" (Дож-деаД.В.Римское частное право. М.,1996. С. 464.).

Более подробно об"изначальном представлении о некоем нерасчлепен-"ом единствелиц и вещей" наматериале familiaсм.: СмиринВ.М.Патриара-хальные представленияи их роль в общественном сознании римлян //Культу-рл Древнего Рима: В 2 т. Т. 2 /Отв. ред. Е.С. Голубцова. М.,1985. С. 72 и ел.

⁴ Такой подход согласуется сутверждением Е.М. Штаерман о том,чтопроцедура манципаииипоказывает, что переход имущества "от.одного граж­данина к другомубыл поставлен под контроль" общины.(Штаермач Е.М. Римская собственность на землю//Древние цивилизации.Древний Рим. Вест­ник древнейистории. М., 1997. С. 339.)

⁵ Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 100, 186,

Не обсуждая тонкостей вопроса, принадлежащего романи­стике, отметим, что "коллективные" черты манципации, ко­нечно, мало способствуют формированию в ее рамках абсо­лютного права индивида.

Обшим для манципации, а также виндикации и произ­водной от нее формы in iure cessio — а эта общность весьма важна, раз мы говорим об общих чертах возникающего из этих актов права на вещь — было наложение руки на вещь (тпапи сареге). В этом жесте демонстрировалось "отсутствие границ между собой и вещью", а его результатом становилось "един­ство persona контрагентов". "Акт гпапи сареге устанавливает непосредственный контакт виндиканта с вещью так, что пред­шественник остается связанным с нею в общественном вос­приятии"'.

Но наложение руки являлось следствием либральной сдел­ки, по которой, как известно, с соблюдением строгого ритуа­ла передается "чужая медь" (aes alienum), которая становится средством установления той или иной формы личной зависи­мости. Об этом пишет Д. Дождев: "Долг (в том числе и присуж­денный на основе damnatio) служит лишь контекстом <либ-ральной> сделки, а ее предметом, которому в символическом плане соответствует aes, является личность должника.

С этой точки зрения получает объяснение и такая гипотеза manus iniectio (и последующей личной расправы), как неис­полненное судебное определение — iudicatio. Sacramentum, ко­торым связывают себя тяжущиеся, — это не pecunia, a aes... Предоставление praedem sacramenti в процессе legis actio sacra-mento in rem², очевидно, тоже связано с утратой субъектом соб­ственного социально релевантного лица в том объеме, кото­рый символизирует aes".

Передача aes была связана с утратой собственной субъект-ности, а акт nexum соответственно не Приводил к переносу ча­стной собственности, а означал утрату "новым (со)хозяином"

' Дождев Д.Основание зашиты владенияв римском праве. С. 93, 94. 95-96.

¹ Л. Кофанов приводиттолкование вытекающего из manus iniectio(нало­жения руки) умерщвления посвященного в жертву богам (sacratum)как про­явление "права собственности <mancipium)богов" (Кофанов Л.Указ.соч.С- 72). Тогдаприменение sacramenlum,смысл которого состоял в искупительном жертвоприношении, позволяло избежать принесения нарушителя клятвы вжертву богам,в чем выразилась общая тенденция смягчения раннернмского права (там же. С. 76).Отмечу, что этаидея о праве собственности богов оказы­вается ключевой и для обоснованиясобственности в классический и особен­но постклассический период, когдабоги уже не нуждаютсяв вещах и неучаствуютв их присвоении и потреблении.

личности, так как ассоциировался социумом с тем лицом, ко­торое прежде выступало в обороте в связи с этой вещью.

Эти юридические формы автор вводит в более широкий контекст и заключает, что установление на почве либральной сделки связи usus auctoritas — "особого отношения... сразу двум господам" означает возникновение "не вещного права, но права личного и относительного"', что не мешает его защите.

Установление личной связи, ведущей к утрате приобрета­телем собственной субъектности, результат не активности или даже присутствия другой стороны сделки, а именно получения имущества, подпадания под его силу. Это видно, например, из того,- что владелец чужого наследства (pro herede), "овладевая чужой familia и действуя в качестве ее главы, утрачивает в от­ношении внешнего мира свое собственное лицо (во всяком слу­чае насколько это касается захваченной familia), приобретая роль покойного домовладыки"².

Основой установления такого рода связи можно, по-видимо­му, признать содержащуюся в вещах силу, переносимую вместе с вещью на приобретателя. Эти представления, а точнее, основан­ные на них формы социальных отношений имели, конечно, по­всеместное распространение, что позволяет конкретный тип свя­зи, возникающей в силу архаичной манципации — usus auctori­tas, — считать одним изих проявлений и следствий (потому существующие оттенки в оценках auctoritas не должны влечь пе­ресмотра тех общих выводов об установлении личной связи из древней продажи, которые сделаны Д. Дождевым, считающим auctoritas "нематериальным аспектом принадлежности")³.

Например, К. Хюбнер пишет о данном Зевсом Телемаху даре — kydos, причем "кидос Телемаха находится не только в нем, а также в его имении, в его подданных, в его роде". Род­ственна кидосу и тиме, она также "действует в имуществе, родственниках и подданных". Тиме не просто сила, а сама суть человека (царя)⁴.

' Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 125, 126— 127, 134.

² Там же. С, 90.

Там же. С. ]30.

Auctoritas образуется от auctor —. лицо, производящее отчуждение, в на­шем праве мы можем так обозначить то лицо, от которого приобретается получателем (successor) право в правопреемстве {Хвостов В.М. Система рим­ского права. М., 1996. С. 140); может быть, эта модернизация позволит уве­реннее оперировать этим понятием, хотя общая направленность наших рас­суждений нисколько не изменится, если даже окажется, что приведенное эдссь понимание auctoritas далеко от общепринятого в романистике.

" ХюбнерК.Истина мифа. С. 106—107.

Тиме находитсяи в царском скипетре,который не подлежит обмену.

3-319165

Таким образом получает объяснение тот известный из мифа факт, что важно не только взять жизнь у врага, но и захватить его имущество, а "похищение оружия героя является похище­нием его сущности"'. По мнению Гомера, "не тот теряет дос­тоинство, кто грабит, а тот, кто ограбил"; "субстанция тиме находится и в подарке". Можно лишить достоинства, взяв по­дарок (вместе с тиме), но "можно дать кому-нибудь тиме через подарок и этим даже привязать его к себе"².

Еще более отчетливо проявляется вещественно-личная связь в понятии "семья" (хорошо известном и по римской familia). "Се­мейство — это постоянная мифическая субстанция, которая од­нажды перелилась от божественного существа в человека и теперь передается из поколения в поколение. К поколению, по мнению греков, принадлежат не только родственники и их владения³, но нередко и все то, что стоит в тесной связи с ними, особенно через обмен подарками ...Владение семьи защищается как жизнь, потому что члены семьи идентифицируются с ним. Так нераз­рывно были связаны друг с другом имущество и человек, так сильно жила в обоих одна и та же мифическая субстанция, что их даже хоронили вместе... Тесная, почти родственная связь возни­кает через обмен подарками и собственностью"⁴.

А-Я. Гуревич отмечает, что "термин eigen (в современных германских языках — корень слова "собственность". — К.С.) первоначально обозначал не собственность на предметы, но принадлежность человека к коллективу". Касаясь семейного вла­дения, он отмечает: 'Щодобно тому как человек владеет усадь­бой, так и она им "владеет""³.

"Не иметь рода... значит вообще не иметь собственного лица... а род живет в доме и собственности, как и в принад-

' ХюбнерК.Истина мифа. С. 239.

² Цит. по: Хюбнер К. Указ. соч. С. 107.

Можнопривести пример, знакомый самому широкому современному читателю.Вспомним, как мудрые героитолкиновской трилогии (а "Власте­лин колец" вдохновлен,как известно,представлениями, свойственнымикругу северных саг) опасались пользоватьсякольцом Врага, полагая, чтотем са­мым попадутв зависимость и утратят свою личность.

³ Применительно к Египту Э.Матье пишет, что"оба египетских терми­на,которыми обозначалась семья, имеют обшиекорни со словами, так или иначе относящимися к скотуили владению им" (Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте // Древниецивилизации- От Египта доКитая. Вестник древней истории/Сост. А.И. Павловская и др.М., 1997. С. 75).Ср. со стихом Гесиода: "Дом прежде всего и супруга,и бык-землепашец". Аристотель приводит его для обозначения понятия "семья" (Аристотель.Политика// Соч.:

В 4т. Т. 4. М., 1983. С. 377).

^< ХюбнерК. Указ. соч. С. 108.

⁵ ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры.М., 1984. С. 60, 62.

Бб

лежащих к нему людях'". Не только первобытный австралий­ский абориген, оторванный от "своей земли", "перестает быть личностью"², но и человек европейского средневековья нахо­дится со своим вешным окружением, прежде всего — землей, двором, домом, в "еще не расчлененном единстве понятий, характеризующих наследственные признаки лица и его про­исхождение, принадлежность к роду и поземельные отноше­ния"³.

Именно эти причины предопределяют подчеркнутую Д. До->кдевым "принципиальную неотчуждаемость familia", которая является главной идейной основой ^го подробно изложенного выше вывода об установлении одной лишь личной связи в ре­зультате либральной сделки. Ведь отчуждение самого себя, пе­редача части себя другому может привести только к усвоению, присвоению другого, и ни к чему иному.

Понятно, что и присужденное в силу сделки имущество, т.е. долг, лишь следует за изменениями положения должника, тогда как именно его личная зависимость ~ непосредственный продукт сделки, а передаваемая "медь" — aes — не эквивалент имущества, а способ установления этой зависимости, в основе которой лежат сакральные отношения и представления, в ча­стности установление взаимной связи, родства путем прелом­ления или передачи металлического прута, жезда\ Важно так­же то, что, как отмечает автор, sacramentum, совершение ко-

' Хюбнер К, Указ. соч. С. 109-110.

² Артемьева О.Ю. Личность и социальные нормыв раннепервобытнойобщине. М., 1987. С. 38.

Гуревич A.SL Категории средневековой культуры. С- 60, Историческая длительностьявления — свидетельство егоколоссальнойустойчивости, аэто заставляетзаново оценить мошь римскогоправа, нашед­шего силы противостоять этой инерции; впрочем,с позиций консерватив­ной критики катоновскоготолка этамощь оказалась фатальной.

⁴ Д. Дождев ссылается на соответствующие выводы О. Фрейденберг, Леви-Брюля и др. (Основание зашиты владения в римском праве. С. 123). Ср. также с сообщением И.М. Дьяконова о том, что в Вавилонии жезл был символом власти на землю и передавался при передаче земли в другие руки. На это сообщение опирается М. Матьс, понимая поя жезлом в египетских надписях "право, силу" (А/атье М.Э, Указ. соч. С. 76).

В другой работе Д. Дождев пишет: "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска (sacramentum aes).— что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et Ubram" (см.: Дождев Д. В, Омское частное право. С. 173).

Л. Кофанов отмечает особую роль царского жезла в совершении правосу­дия (см.: Кофанов Л.Л. Роль коллегии авгуров в разработке римского архаиче­ского права//Древнее право. 1997. № 1 (2). С. 19—20).

торого требуется в первом известном процессе о веши (винди-кационном) — legis actio sacramento mrem (l.a.s-i-г.), — также выступает как aes, а следовательно,основа присуждения в этом архетипе вещного процесса та же, что и в процессе о долге- На этом этапе мы можем, следовательно, заметить единство осно­ваний вещного и личного (обязательственного) исков, хотя само различие исков говорит о начавшейся дифференциации. Еще более важный вывод состоит в,том, что главные цивиль­ные юридические средства — либральные сделки — создают различные формы личной зависимости и не дают оснований для возникновения прав исключительного, абсолютного зна­чения. В этом плане следует указать также на проводимые Е.М. Штаерман с большой настойчивостью взгляды о мень­шей, чем это было принято считать, "связи собственности с правом отчуждения", в том числе и путем манципаций'.

Нет смысла обсуждать предположение, что процесс l.a.s.i.r. использовал форму sacramentum искусственно и она, следова­тельно, не отражала его сути. Ведь это означает, что спор о вещи не имел собственных юридических форм (такое сужде­ние, в частности, может вытекать из замечания Гая, что сакра­ментальная форма применялась для тех дел, относительно ко­торых закон не определял специальной исковой формулы)², что само по себе уже достаточно содержательное суждение в нашем контексте, означающее, что вещные права и иски не могли предшествовать архаичным сакральным формам права.

' ШтаерманЕ.М.Римская собственностьна землю. С. 343. Автор противо­поставляет праву,возникающему из сделки, право собственности, основан­ное на обработкеземли, как более сильное.Такой подход, продиктованный, конечно,самим предметом статьи, неможет быть универсальным уже из-за ограничения темы только землей,вовлеченной в оборот, как известно, в последнююочередь и потому не всегдаудобной при обсуждении проблем раннего генезиса.Однако те идеи Е-М-Штаерман, которые связаны с крити­кой представлений о происхождении правасобственности исключительноиз обмена, конечно, заслуживают внимания и поддержки. При этомнужно иметь ввиду, что в строгом проведении в трудовой теории заложен сокрушитель­ный потенциал,который в состоянии не только поколебать взглядына веду-•щую роль обмена в становлении собственности, но и практически разрушить весь оборот: ведьесли единственным оправданием правана вещь становится труд, топродажа и приобретение по сделкеутрачивают основания и стано­вятся вне права,восходящего к труду. На самом деле такие ригористические взгляды, объявлявшие полученное путем торговли, откупов и другими по­добными путями имущество бесчестным, позорным, не доходили, однако,дотого, чтобы считать его полученным не по праву. Историки любят отме­чать, чтосамый знаменитый пропагандистотеческой простоты и преиму­ществ аграрного трудаКатон былизвестным скрягой, накопителем денеж­ного богатства и сутягой.

² Гай. Институции- С. 259.

Однако процесс l.a.s.i.r. уже имеет свое лицо, ему присущ соб­ственный ритуал, символика которого позволяет обнаружить своеобразие спорного права, его несомненные отличия от обя­зательственных прав, возникших из манципаций (или nexum). Хотя сохранение l.a.s.i.r. как. относительно сильного (что харак­терно для личных прав) элемента и позволило М- Казеру выде­лить "относительную собственность" *. Не обсуждая обоснован­ности этой широко известной среди романистов теорий, отметим этот пункт как период начавшегося разделения прав при сохранении ими еще черт единства.

Если это так, то дальнейшее разделение прав на вещные и обязательственные должно было разворачиваться на следую­щем этапе, для которого характерно ослабление архаичных форм общности и отказ от идеи обращения силы права на само лицо.

Перед нами стоят Проблемы обнаружения источника таких понятий, как вещное право, с его характерными качествами, а также владение, выделение которого в отдельный институт не могло не повлиять на институт вещных прав.

Но сначала придется вновь вернуться к процессу La.s.i.r.² Согласно описанию, стороны, делая торжественные заявле­ния о принадлежности им вещи, возлагали на нее древко (прут, фестуку), которое "употребляли вместо копья, как символ за­конного доминия, так как полагали, что самая бесспорная

' Как это обычно подчеркивается (см., напр.: Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970), сам процесс о вещи в условиях небольшой соседскойобщины проходил в условиях тесных личных связей и непосредственной публичности, а это не позволяет считать, что уже вэто время он мог приобрестите вещныечерты, сутькоторых в исключении личного момента из сути этого права.

Аналогичные выводы могут быть сделаны н из известного "Русской Прав­де" правила о закличи как предварительном условии свода. Придание отыска­нию веши посредством публичного акта закличи (после которого незаконный владелец веши, отказавшись выдать вешь, становился уже нарушителем'ц ча­стного права, и публичного порядка, как и ори нарушении клятвы) в извест­ной мере личного характера также не позволяет говорить применительно к этой процедуре о чисто вещном, бездичном характере права.

² Такая его черта, как спор через пари, была известна и русскому праву (заклад) {Влвдимирский^Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 587 и др.), имеются и неко­торые другие обшие признаки, что позволяет допустить достаточно широкий контекст проблемы.

В.М- Хвостов отмечает такое свойство процессов с применением жребия (в классическом праве жребием устанавливался истец в иске о разделе), как одинаковость положения сторон (judicium duplex). (Хвостов В. M. Система рим­ского права. С. 72.)

И. Хейзинга связывает жребий с идеей состязания равных соперников, в котороеможет вмешаться ивысшая сила (см.Хейзинга И. Нолю Ludens-Статьипо истории культуры/Пер. исост.Д.В.Сильвестров. M., 1997. С-90 н ел.).

собственность та, которую захватили у врага"'. Л. Кофанов, комментируя это место у Гая и ссылаясь на Цицерона, отмеча­ет, что "военная Сила всегда признавалась римлянами основ­ным источником приобретения собственности"².

Это объяснение, на наш взгляд, имеет ключевое значение для всей проблемы вещных прав. Устранение личного, относи­тельного элемента из права на приобретенную вещь, явленно­го в непременном участии предшественника (например, через форму usus auctoritas) в процессе о вещи, полученной посред­ством манципаций, оказалось возможным только указанием на получение вещи военной силой (таким образом обозначена и снята оппозиция "получение у своего, не приводящее к "бес-­спорному" праву, — получение у чужого"). Приобретенная у врага собственность действительно "самая бесспорная" уже хотя бы потому, что юридический спор с врагом невозможен. Воз­никает абсолютная сила права, его независимость от всех дру­гих прав и лиц.

Об. Институции. С. 261. Значение тахого началаспора возрастает, если учесть присущую римскому праву(не утраченную вполнеи современнымправом)симметрию правовых формул. Согласно такой логике (демонстри­руемойв установлений власти (макцн нации) и освобождении от власти (эман-ципации). вустановлении обязательства (стнпуляция)и освобождении от обязательства (акцептиляция) и-др.), качества спорного права, продемонст­рированныев начале процесса,должны оказаться теми же и в его результате. То же вытекает и из соображений тождественности предмета спора.

См. также замечание Дцождева о "свойственном римскому праву прин­ципе зеркальности акта установления и акта прекращения" (Основание за­щиты владения в римском праве; С. 102.)-

¹ Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 88.

Л. Кофанов уточняет, что возложение Юпья означало "ритуальное убие­ние жертвы", что позволяло установить манпипий (там же. С. 106 и др.).

Д. Дождев замечает, что "схватывание веши связано с древними сакральны­ми обрядами, выражающими установление личной связи, непосредственного контакта с объектом. Захват (или господство) — это... частное и производное значение жеста". (Основание зашиты владения в римском праве. С. 98). Можно заметить, >по такое объяснение противоречит предыдущему истолкованию.

Обращаясь к работе О.М. Фрейденберг, мы видим, что "орудием разре­зания служит копье, и священник "пронзает" ии "тело" хлеба*', имитируя "разрывание, расчленение, разкятис по частям с целью вкушения тотемного бога-животного" (см.: Фрейдеяберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 59). Убие­ние тем самым предстает не только в естественном (впрочем, остается во­прос, когда установилась эта "естественность") значении борьбы "на смерть" и отчуждения, но н & значении усвоения, присвоения, особенно если учесть, что вкушение жертвы понималось как установление личной связи с тоте­мом, а "рука служила главным производственным орудием", что выражено в обряде "совокупного разрывания" тела жертвы (там же. С. 60).

Хорошо заметная здесь двойственность значений, даже если они возник­ли не одновременно, исключает, очевидно, абсолютизацию любой из вер­сий генезиса.

Выпадение из права новейшего времени такого способа приобретения' несколько затрудняет восприятие этого обстоя­тельства, но среди идейных оснований архаичного права, в том числе и римского, оно занимало одно из ведущих мест.

Чужие (hostes)² воспринимались за пределами права (вне закона)³ и, следовательно, не могли считаться ни стороной в договоре, ни вообще субъектом, лицом (или иным аналогом этого понятия), а были равны предмету природы, т.е. подлежа­ли захвату, как и охватываемоеими их вещное окружение⁴.

И еще "в средние века, — отмечает Г. Шершеневич, — по­ложение иностранцев в Западной Европе было почти бесправ­ное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство"⁵.

Захват врагов в качестве добычи можно считать известным прогрессом по сравнению с предшествовавшей эпохой, когда допускалось только их уничтожение. Вспомним библейское пре­дание о том, как израильтяне, победив мидианитян, перебили воинов, но оставили себе женщин и детей. Узнав об этом, Моисей велел убить также мальчиков и женщин, оставив только деаушек. Объяснение этого распоряжения видится в том, что "превращать врага из объекта мести в ценность, в товар каза­лось безнравственным"⁶. При сомнительной исторической дос­товерности события здесь, по-видимому, передана рефлексия на переход от уничтожения врагов к их пленению.