Владимирский-буданов м.ф. обзор истории русского права. ростов н/д, 1995. с. 552-553

собственности независимо от того, насколько это полное пра­во было в общем виде известно современному этим формам законодательству, и известная искусственность, сотворенность формы собственности. Обе эти черты всегда присущи этим фор­мам и, естественно, следуют за ними при попытках переноса их в другие правовые системы.

Очевидно, что проблемы формы собственности не в самой собственности, а в субъекте. Тем самым и ограничения и при­вилегии — это отражение особенностей правового положения субъектов, а точнее, установление юридической иерархии субъ­ектов гражданского права. Естественно поэтому, что пестрота субъектов, присущая сословному устройству, не могла обхо­диться без множества форм собственности.

С устранением по мере преодоления феодализма и сослов­ности, в недрах которого и начался "естественный рост начал свободы"', прирожденных различий статуса, с утверждением ключевого понятия свободного лица и наделением его чертами всеобщности проблема форм собственности применительно к физическим лицам исчезла, сменив скучноватым единообрази­ем полноты права прежнюю красочное», ограничений, запре­тов и льгот (НА. Бердяев говорит о том, как " обуржуазивай ие мира" "стерло краски индивидуальности" феодального строя)².

Иногда кажется, что ее еще можно обнаружить у лиц юри­дических, что объясняется тем, что сами эти субъекты изна­чально несут на себе отпечаток известной ограниченности и ис­кусственности, которые не могут не влечь в известных случаях некоторое снижение правоспособности — путем установления их либо учредителем, либо законодателем — для специальных целей (которые сами по себе — ограничение). Но технически такие ограничения не могут достигаться теперь учреждением от­дельной формы (или, используя понятие, восходящее к прак­тике ограни ч ительности, — режима) собственности, а устанав­ливаются гораздо более цивилизованным путем — через специ-'альное вещное право (оперативное управление, хозяйственное ведение), которое после придания ему законодателем опреде­ленного содержания уже не может быть допускающим всякий произвол суррогатом собственности, как это было раньше. В ре­зультате нет нужды затрагивать содержание самого права собст­венности.

Следовательно, при бесспорной недопустимости различий в праве собственности физических лиц и отпадении предпосы-

' Владимирский-БудановА/.ф. Указ. соч.С. 617. ² См.: БердяевН.А.Философия свободы. Смысл творчества. М.,1989. С. 163.

лок таких различий в отношении лиц юридических толкование формы собственности в смысле наличия различий в содержа­нии права собственности в рамках системы права содержит в себе очевидную опасность расстройства этой системы.

Другая потенциальная опасность, таящаяся в данном по­нятии, состоит в возможности найти в нем основание для ог­раничения полного права собственности лица с позиций ре­жима (формы) собственности, которые не могут не корениться в конечном счете в средневековых юридических представлени­ях о праве-привилегии, т.е. о том, что право даруется сувере­ном, а не довлеет над ним. 06 этом приходится говорить пото­му, что на нашей почве принцип дарования, а следовательно, и произвольного лишения прав до сих пор является не только всеобщим предрассудком, но и повсеместной идеологией. Имен­но поэтому и возникшее в результате не вполне аккуратной законодательной работы понятие формы собственности может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности.

Однако коль скоро формы собственности все же стали фак­том нашего законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду субъектов, действительная разница (но никак не неравенство', конечно) между которыми никем не оспаривается, тем более что законодатель озаглавил ст. 212 ГК РФ именно таким обра­зом, максимально затруднив тем самым поиски в формах соб­ственности иного содержания².

В этом отношении можно привести следующий пример.Комитет по управлению имуществомРеспублики Комн.дал поручительство в обеспече­ние кредитного договора, которое было оспорено в судепо тем основаниям, чтоКомитет действовал за пределами своей специальной правоспособности, Однако судотклонил этот довод и указал, что субъектыРоссийской Федера­циив соответствии со ст.124 ГК РФ выступают в гражданскихотношениях на равных началах с иными лицами (Вестник ВысшегоАрбитражного СудаРФ. 1996. №10. С. 105). . ^ t

¹ Нельзя не согласиться свысказанным Л.В. Щенниковой в этойсвязи суждением: "С позиций гражданского праванет формсобственности, а есть различные субъекты этого права"(Щенникова Л.В. Вещные права вграждан­ском праве России. М., 1996. С. 24).

Там же Л.В. Щенникова предлагает законодателю отказаться от понятия ^частная собственность" как излишне обремененного политическим содержа­нием. С этим, конечно, нужно согласиться, но лишь с одновременным устра­нением понятия формы собственности вообще. В противном случае аннулиро­вание понятия частной-собственности при сохранении государственной и иных будет непременно истолковано в смысле поощрения экспроприаторских или, по крайней мере, уравнительных тенденций. Вероятно, все же понятийный аппарат не может слишком опережать общее правовое развитие.

В этом качестве это правовое понятие может иметь свое применение, например с помощью указания на принадлеж­ность имущества (форму собственности) регулируются отно­шения по приватизации.

Приведем такое дело. Между муниципальным Железновод-ским городским предприятием по эксплуатации газового хозяй­ства и ИЧП "Юпитер" (г. Железноводск) был заключен дого­вор, по условиям которого стороны возводили новое производ­ственное строение, причем предприятие газового хозяйства передавало для последующей перестройки ветхое производст­венное здание, а ИЧП "Юпитер" вело основные строительные работы. До того как договор был исполнен, между сторонами возник спор, ставший предметом судебного разбирательства. Ставропольский арбитражный суд расценил заключенный до­говор как договор совместной деятельности (простого товари­щества), но одновременно признал его ничтожным. Суд указал, что в результате спорного договора Железноводское ГПЭГХ произвело отчуждение части своего имущества в ином порядке, чем это предусмотрено законом о приватизации.

Следуя содержанию ст. 124 Основ гражданского законода­тельства (ст. 1043 ГК РФ), суд пришел к выводу, что "с момента передачи здания" оно стало "общей собственностью", потому что договор о совместной деятельности (простого товарищест­ва) направлен на создание общей собственности, и именно эти действия и стали незаконным отчуждением имущества.

Ответчик оспаривал это решение, ссылаясь на то, что любое имущество, возникшее в силу договора о совместной деятель­ности (простого товарищества), не переходит в иную форму соб­ственности (соответственно — частную или государственную (муниципальную)), поскольку участники совместной деятель­ности сохраняют свой статус, не создавая нового лица.

Не обсуждая деталей этого, бесспорно, непростого дела', окажем на характерный подход к трактовке понятия формы гобственности, который здесь обнаружился и который, на наш взгляд, должен быть признан единственно допустимым и обос­нованным.

' Источник трудностей этого дела,кроме главного вопроса: являетсяли^создание общей собственностиотчуждением, видится также в том, что суд вмещалрежим имущества, принадлежавшего сторонам, и нмушества, пере-JnaBaeMoro в качестве вклада и создаваемого в процессесовместной деятель­ности. Естьсмысл напомнить словаЮлиана: "В силу заключения товаришест-«а никто не перестаетбыть собственником своей вещи"(Дигесты. Указ. изд. С- 326).Передача здания для перестройки едвалиможет рассматриваться как Вклад в совместную деятельность.

Поскольку применительно к законодательству о привати­зации переход собственности из государственной в частную является ключевым понятием, принадлежность конкретного имущества тому или иному субъекту должна быть четко уста­новлена навсех этапах заключения и исполнения договора.Од­ним из технических терминов здесь может стать и форма собст­венности, соответственно частная или государственная, причем очевидно, что при этом и сам термин, и охватываемое им по­нятие в любой момент выступают как синонимы принадлеж­ности имущества определенному лицу. В то же время не появ­ляется никаких оснований допускать какую-либо возможность толкования формы собственности в смысле изменения содер­жания самого права собственности.

Таким образом, по моему глубокому убеждению, намечен­ный законодателем в названии ст. 212 ГК- РФ и практикой путь отождествления формы собственности с принадлежностью иму­щества одному из видов субъектов, указанных в законе, следо­вало бы воспринять и в теории гражданского права как единст­венно допустимый, а любые попытки ревизовать с позиций формы собственности те или иные аспекты единой модели права собственности — лишенными оснований.

Глава 12

Общая собственность

Так же, как и юридическое лицо, общая собственность кажет­ся совершенно очевидной, а попытки обнаружить здесь про­блему вызывают раздражение как неуместное теоретизирова­ние. Но так же, как сущность юридического лица осталась до конца неизведанной, так и общая собственность, достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротив­ляется простым объяснениям и по мере углубления становится все менее очевидной.

Не случайно Г.Ф. Шершеневич отметил, что "общая собст­венность, явление весьма частое, представляет значительные трудности для уяснения се юридической природы"'.

В Дигестах говорится; "Противно природе, чтобы, если я держу какую-либо вещь, и ты рассматривался бы как держа­щий ее" (D. 41.2.3.5.).

Хотя речь идет, очевидно, о владении, но природе противна именно собственность нескольких лиц на вещь, С таким положе­нием, когда дом или участок находится во владении не одного лица, здравый смысл совладать еще сможет, но вот когда сразу несколько лиц объявляют себя хозяевами этого дома или участ­ка, то тогда на самом деле правопорядок возмущается.

Во всяком случае нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного господина, исключаю­щегоВсех других и решающего судьбу вещи.

Повседневная жизнь, однако, постоянно приводит к ситуа­циям, когда общая собственность возникает случайно или по необходимости, например в результате смешения, обезличива­ния при хранении на одном складе вещей совместного наследо­вания, определяемых родовыми признаками. Характерно, что в

Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права.С. 214.

реальности невозможно обнаружить продиктованный практиче­скими нуждами договор, имеющий единственной (а не факуль­тативной) целью возникновение обшей собственности.

Римским юристам пришлось признать такую собственность посредством хорошо разработанного приема: расширением понятия вещи. Классик Кв. Муций Сцевола выдвинул идею соб­ственностимногих лиц на одну вещь в идеальных долях — pars pro indivisio. "Цельз-сын говорит, что не может существовать собственности или владения двух лиц в целом: и никто не яв­ляется собственником части всего предмета, но имеет собст­венность на часть всего нераздельного целого"'.

Эти доли (практики их так и называют — идеальными)² хо­рошо известны всем юристам, но привычность, обыденность ситуации не сделала ее более естественной. Действительно, на­лицо весьма сложная идеальная конструкция, предлагающая считать, что при юридической неделимости вещи право на нее состоит из многих долей (частей). Только при таком предполо­жении, принимаемом всеми без возражений³, можно согласиться с тем, что у одной вещи есть несколько собственников. Тот факт, что понятие идеальной доли практически в неизменном виде перешло в современное право, подтверждает, что общая собст­венность так и осталась в значительной мере чужеродным обра­зованием и не смогла бесследно ассимилироваться.

Взаимоотношения общих собственников и тогда, когда они не были основаны ;на договоре, характеризовались римским правом "как отношения лиц, как бы взаимно связанных между

I Римское частное право. М., 1948. С. 194.

Г Это широко распространенное словоупотреблениенеточно, ибо пред­полагает, что есть еще и реальные доли.Сторонник такого подхода А.А- Еро-шенко понимал под"реальной долей"установление права пользования на часть вещи (здания), что "не влечет прекращения права обшей собственно­сти на вещь" (ЕрошенкоА.А.Личная собственность в гражданском праве.М.,1973. С. 54—55).Этот взгляд не получил широкого признания. Между тем при­думавшие доли римскиеюристы подчеркивали при этом "нераздельность целого" (indivisio —неделимое).

^э Впрочем, не всеми. А.Е. Черноморец, надо думать, не без оснований заявляет, что конструкция "доля в праве" — "теоретическое нагромождение, которое трудно уразуметь даже профессиональному юристу". Ведь "право все­гда цельно и неделимо по частям" (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государ-ствоиправо. 1996. № 1.С-100). Если не касаться того, что цельность и недели­мость права только проявление тех же качеств лица, его воли, мы не можем не заметить, что А.Е. Черноморец вернулся в тот исходный пункт, из которо­го два тысячелетия назад начали движение римские юристы, причем автор почему-то полагает, что найденные классиками решения, допускающие ука­занные фикции, — это пороки нашего ГК, допущенные, видимо, по недос­мотру составителей.

собой соглашением". Эта общность, поскольку она не вытека­ла из товарищества, называлась communio in quam incidimus— общность, в которую мы впадаем, т.е. случайная; отсюда на­звание communio incidens"'.

Сама по себе общая "собственность привлекала внимание античных мыслителей. Известно, что в утопиях Платона (как и во всех позднейших утопиях) важнейшее место отводилось об­щей собственности (связь этой идеи с идеализированным пер­вобытным укладом не вызывает сомнений). Превознесение "на­сильственного братства людей" (по гегелевскому выражению), основанного на общности имущества, встретило, однако, энер­гичный отпор со стороны Аристотеля. Наряду с аргументами о естественности ("внедрено в нас природой") частной собст­венности Аристотель замечает, что "те, которые чем-либо вла­деют и пользуются сообща, ссорятся друг с другом гораздо больше тех, которые имеют частную собственность"².

Гегель с заметным удовольствием приводит слова Эпику­ра, который отсоветовал друзьям создать союз, основанный на общности имущества, "именно по той причине, что это дока­зывает отсутствие взаимного доверия, а те, кто не доверяет друг другу, не могут быть друзьями"³.

В этих, пожалуй, бесспорных доводах знаменитых филосо­фов содержится указание на весьма существенное обстоятель­ство: общие собственники не только (и не столько) объединя­ют имущество, но и разъединяют⁴ его посредством общей собственности. Если с содержательной точки зрения общая соб­ственность выступает как препона обороту, то с формальной она существенно ограничивает свободу и автономию участни­ков⁵. Поэтому "впадение" в общую собственность никак нельзя считать нормой, и ее постоянно сопровождает более или менее заметная аномалия, искажение общих правовых установлений.

' Римское частное право. С. 194—195.

² Аристотель.Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 411.

³ Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105.

⁴ Ср.: "Все юридическое по существу своему более разделяет, чем соеди­няет" (Кавелин К. Что есть гражданское право? И где его пределы? Спб., 1864-С. 121. Цит. по: Антокольская M.S. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С, 38).

⁵ В этом плане весьма показательны споры о мере принудительности, допустимой в отношениях обшей собственности в кондоминиуме. См.; поста­новление Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 г. по делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 ст. 32 и пунктов 2 и 3 ст. 49 Федерального закона от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" и Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзесва // Рос- газета. 1998. 15 апр. С. 6.

Поскольку, однако, с общей собственностью связаны мно­гие весьма распространенные отношения (например, совмест­ная деятельность), тоее особенные черты, граничащие, по гегелевскому выражению, с "неправом"', постоянно напоми­нают о себе. Имеется в виду ограничение общей собственно­сти, например, необходимостью достижения собственниками общего согласия под страхом прекращения общности в случае конфликта.

Эта принудительность никак не может быть совмещена со свободой лица и является поэтому непреодолимым пределом развития общей собственности, которая почти всегда влечет за собой возмущения в классических цивилистических установ­лениях.

С точки зрения защиты право общей собственности выпа­дает из обычной системы вещных средств, включающей нега-торный и виндикационный иски, и непосредственно дает только иск о разделе (виндикация против третьих лиц возможна, но предполагается заявленной в общих интересах).

Это обстоятельство оказывается весьма существенным при возникновении споров на почве совместного строительства, Участие в совместной деятельности (товариществе) не дает не только обязательственных исков по отношению к результату этой деятельности (хотя такие попытки часто приходится на­блюдать), но и права на виндикационный иск к другим участ­никам, пока не произведен раздел.

Некоторые практические проблемы, связанные с общей собственностью, можно показать на таком примере.

Между участниками застройки возник характерный для те­кущей хозяйственной ситуации спор, достаточно определенно обозначивший практические трудности, на первый взгляд при­сущие только отношениям, возникающим в сфере строитель­ства, но на самом деле, захватывающие едва ли не любую си­туацию совместного владения.

Приведем суть спора. Фирма "Александр" заключила дого­вор с обществом "Коопстрой", по условиям которого общест­во, осуществляющее застройку жилого дома со встроенными помещениями на правах заказчика, обязалось предоставить

' Гегель Г.В.Ф. Философия права.С. 105. Там же Гегель упоминает в той жесвязио собственности морального лица.

фирме "Александр" нежилое помещение (офис, по термино­логии контракта) площадью 64 кв. м в собственность, а фирма "Александр" обязалась оплатить приобретаемое помещение, ис­ходя из ставки 700 тыс. руб. за 1 кв. м, причем, если платежи вносились не сразу, а частями, стоимость одного квадратного метра увеличивалась на коэффициент инфляции, установлен-ныи-в официальном порядке. Учитывая, что квалификация дан­ного договора как договора долевого участия сама по себе вви­ду известной неясности этого широко употребляемого поня­тия мало помогает делу, и принимая во внимание такие характерные черты ситуации, как^есомненная принадлежность всего объекта исключительно заказчику — "Коолстрою", ог­раничение обязательств инвестора (дольщика) только внесе­нием платежа, мы имеем основания рассматривать договор как договор о приобретении имущества, который имеет все при­знаки купли-продажи, кроме только недостаточно точного ука­зания предмета договора. Впрочем, при заключении договора примерное расположение приобретаемого помещения указы­валось на имеющемся проекте, однако стороны не включили эти указания в договор и не придали им юридической силы, что, конечно, нельзя считать случайностью. Избегая дальней­ших уточнений, которые могут только лишить эту ситуацию типичности — а моя оценка ее состоит как раз в обратном, — будем называть фирму "Александр" приобретателем, а "Кооп­строй" — заказчиком (застройщиком).

К моменту завершения строительства и сдачи дома в экс­плуатацию приобретатель полностью оплатил все 64 кв. м пло­щади. Однако фактически предоставленное ему помещение ока­залось равно 51 кв. м. Приобретатель счел, что заказчик нарушил его права, и предъявил иск о возврате излишне выплаченной суммы 50 млн. руб. (спора о порядке расчета не было, поэтому не стану на нем останавливаться).

Ответчик иска не признал и привел ряд доводов, основан­ных на обстоятельствах строительства: в частности, указыва­лось, что в процессе строительных работ по требованию город­ских властей пришлось изменить проект, что привело к удорожанию объекта, кроме того, часть жилых помещений в доме безвозмездно отдана в муниципальную собственность, и это сделано за счет заказчика. Наконец, заказчик сослался на то, что кроме полученных приобретателем помещений площа­дью 51 кв. м ему переданы в пользование также иные площа­ди —- коридор и помещение охраны, которыми он будет поль­зоваться совместно с четырьмя другими организациями,

получившими помещения в той же части здания, причем при­обретатель никак не может получить доступ к своему офису, не воспользовавшись коридором.

Суд вполне обоснованно не придал юридического значе­ния доводам об удорожании строительства: ведь если данный договор является встречным возмездным договором типа куп­ли-продажи, то все риски, связанные с судьбой предмета до­говора до его передачи приобретателю, конечно, лежат на соб­ственнике, т.е. на заказчике. А тоискажение этого подхода, которое связано с известными судебными рекомендациями, позволяющими снижать размер получаемой площади после окончания строительства' исходя из фактически сложившейся стоимости, в данном случае не имело места, так как при лю­бой методике подсчета себестоимость предоставляемого поме­щения была ниже фактически полученных от приобретателя средств.

А вот что касается доводов о предоставлении подсобных помещений в общее пользование, то здесь суд поддержал от­ветчика, и это решение суда, без сомнения, имеет далеко иду­щие последствия и требует самой тщательной оценки.

Суд указал, что при заключении договора стороны не мог­ли не понимать, что пользоваться предоставленным помеще­нием невозможно, если одновременно оно не будет снабжено коридором или иными подсобными помещениями аналогич­ного назначения, которые находятся и в пользовании прочих совладельцев. Суд рассчитал размер той части таких подсобных помещений, которая полагается истцу, и, учитывая, что всего имеются четыре владельца, а размер коридоров более 44 кв, м, определил дополнительно предоставленную истцу площадь в 11 кв. м- При этом, учитывая заявление истца о том, что он не намерен пользоваться охраной, стоимость какой-либо части по­мещения для охраны на истца отнесена не была.

Исходя из такого расчета суд взыскал с ответчика 10 млн. руб. как излишне полученных по договору, в остальной части иска было отказано.

Можно заметить, что, если взять решение само по себе, оно достаточно легко может быть поставлено под сомнение.

Во-первых, по буквальному смыслу договора приобрета­тель получает площадь в собственность, а об общей собствен­ности либо иных титулах, отличных от собственности, в дого­воре не говорится. Поэтому выход суда за пределы текста

договора неоправдан. Тот довод, что стороны не могли не по­нимать необходимость подсобных помещений для пользования • предметом договора', гораздо легче обратить против продавца (здесь — застройщика, заказчика): ведь именно на нем лежит обязанность предостав ять-предмет в состоянии, пригодном для использования, соответственно и все связанные с этим и пря­мо не оговоренные издержки лежат на нем.

Во-вторых, едва лиможно согласиться с тем, что получае­мая в собственность площадь оплачивается по той же ставке, что и иные права, дающие гораздо меньше удобств и возмож­ностей, а в договоре имеется лишь одна ставка оплаты, и суд был вынужден применить именно ее.

Наконец, общая собственность состоит всегда только в не­которой доле в праве, выражаемой в дроби, проценте, ноникоем случае не в виде натуральных показателей^ как, напри­мер, квадратные метры площади или тонны.

Каждого из этих аргументов по отдельности, не говоря уж об их кумулятивном действии, вполне достаточно, чтобы весь­ма основательно поколебать судебное решение. Но есть иные причины, мешающие двинуться дальше.

Действительно, представим, что застройщик специально оговаривает, что вместе с приобретаемым помещением пре­доставляется и право общей собственности на подсобные объ­екты, которые при этом перечисляются в соглашении. Кажет­ся, все пороки нашего договора тем самым устранены. Но тогда на первый план выходят гораздо более серьезные .вопросы, и только здесь мы сталкиваемся с самыми настоящими пробле­мами, уходящими в глубину права. .

Как быть с тем обстоятельством, что установленная дого­вором общая собственность возникает не иначе как по согла­сию всех ее участников?

Как расценить, далее, то, что общая собственность в на­шем случае утрачивает вообще свойственную имущественным правам способность .к передачеи не может быть отчуждена?

И наконец, главная проблема сегодняшней застройки: как быть, если окажется, что получаемая общая собственность — глав­ным образом или даже только обременение, но никак не благо?

Попробуем разобраться в этих вопросах, постоянно имея в виду, конечно, нашу ситуацию.

' Если следовать этой логике, то в договоре должны находить отражение также условия пользования крышей, чердачными и подвальными помеще­ниями, лифтом и пр. Это простое соображение, кажется, легче всего позво­ляет убедиться в сомнительности критикуемого подхода.

1. Общая собственность, как уже говорилось, тем резко от­личается от частной, что если конечной целью едва ли не лю­бого договора об имуществе является установление частной соб­ственности на вещь, то общая собственность, напротив, никогда не является единственной целью соглашения, а когда и пред­полагается, считается скорее средством достижения желаемой цели, чем самой этой целью. Главным договором о создании общей собственности выступает, конечно, совместная деятель­ность, но ведь и она преследует не объединение имущества, которое само по себе новогоблага не создает, а достижение известного полезного результата как плода общих усилий. Имен­но такими чертами обладает и совместная деятельность в строи­тельстве. Стороны, объединяя свои усилия и средства, получа­ют право общей собственности на объект строительства, хотя их главной целью являются, конечно, полезные свойства са­мого объекта, а отнюдь не то обстоятельство, что владение и пользование им придется осуществлять совместно с товарища­ми, а яе самостоятельно.

Нередко общая собственность возникает нечаянно, без спе­циального намерения участников. Так происходит, как уже от­мечалось, если смешиваются в одном хранилище вещ^, опре­деленные родовыми признаками (зерно, нефть), или если несколько лиц оказываются наследниками одной неделимой вещи. Такая общая собственность, в которую совладельцы "впа­дают", пожалуй, в большей степени отражает наиболее суще­ственные черты этого явления.

Но и тогда, когда общая собственность возникает из дого­вора, непременным условием остается то, что стороны этого договора и есть участники общей собственности. Иными слова­ми, одно лицо, не являясь участником общей собственности, не может создать путем соглашения общую собственность для другого лица'.

Это нетрудно понять: ведь если лицо, отчуждающее вещь, имеет право частной собственности на нее, приобретатель впол­не удовлетворен, получив такое же право, и в любом случае не будет стремиться приобрести ту же вещь на гораздо менее удоб­ном праве общей собственности, а если отчуждающее вещь лицо вовсе не собственник, то даже и такое сравнительно узкое и

Не будем здесь обсуждатьобязательственные права на вещь снесколь­кими лицами на тойили иной стороне, ведь понятно, что при этом общая ;'| собственность — это результатне тогосоглашения, в котором имеетсямно­жественность на приобретающейстороне, а того договора или иного факта,в силу которого возникла этамножественность.

слабое право, как общая собственность, он тем не менее пере­дать все же не может.

Еще более очевидны препятствия технического характера:

невозможно договариваться об общей собственности, если к такому договору не привлечены все ее участники.

Итак, есть все основания для вывода о том, что договор о передаче выстроенного помещения из собственности застрой­щика в собственность приобретателя сам по себе общей собст­венности на помещения и приспособления, технически пред­назначенные для общего пользования, не создает.

. В правильности этого вывода можно убедиться, если ус­ложнить модель, заставив ее обнаружить свои пределы. Пред­ставим, например, что часть помещений продана, а часть — нет, причем конечное число приобретателей заведомо неиз­вестно. В этом случае невозможно сказать, какова приобретен­ная доля в общей площади, что лишает это понятие той опре­деленности, которая необходима, чтобы считаться правом.

Практически предсказуем и такой вариант: часть помеще­ния, предназначенного для пользования только застройщиком, изъята у него и продана вопреки его возражениям на торгах¹, Понятно, что у покупателя возникают определенные вещные права на помещения служебного назначения независимо от воли на то собственника.

Число примеров такого рода можно увеличить.

Ведь кроме продажи недвижимого имущества С торгов в хозяйственной практике широко распространены различного рода сделки новации или отступного, перепродажи прав доле­вого участия, принудительных и добровольных разделов поме­щений, перепланировки, перестройки и многие другие дейст­вия, результатом которых оказывается не входившее в намере­ния сторон возникновение ситуаций общего владения и пользования теми или иными помещениями, не всегда специ­ально служебного назначения, и общим для всех этих ситуа­ций оказывается как раз то, что совладельцы "впадают" в них помимо или даже вопреки своей воле.

Согласившись с этим, мы имеем основания сказать, что независимо от условий сделки с собственником, распорядившимся частью объекта строительства либо — и здесь мы выводим проблему в более широкий контекст оборота недвижимости

' Продавецна торгах,если он не являетсясобственником, вправе толь­ко распорядитьсяуже существующим правом,но не вправесоздавать новые

права.

вообще — уже выстроенного здания, как объектом недвижимо­сти, вместе с ним переходят определенные права, обеспечивающие законную полноту полученного права, поскольку иное не вытекает из отношений прежнего собственника с третьими лицами.

2. Продолжая разбираться с поставленными вопросами, мы можем заметить, что не всегдаэти права отвечают признакам права общей собственности, а главное — не в этомих основ­ное содержание.

Прежде всего легко убедиться в отсутствии такого непре­менного свойства права общей собственности, как возможность распоряжения. Не обсуждая даже тех особенностей упомянуто­го судебного решения, в силу которых это право выражена в квадратных метрах вместо полагающейся дроби, мы видим, что в любом случае, конечно, само по себе это право не отчужда­ется никоим образом, но зато, без сомнения, переходит вме­сте с вещью.

Невозможно допустить существование преимущественного права покупки у других совладельцев относительно доли в пра­ве на подсобные помещения независимо от того, продается только эта доля (что можно вообразить лишь при посредстве абстракции самой крайней степени), или доля вместе с поме­щением на праве частной собственности. По этому поводу можно заметить, что если никто из совладельцев ни в каком случае не будет платить за пользование подсобными помещениями и обо­рудованием при отчуждении своего объекта одним из них, то на каком основанииможет возникнуть обязательство по такого рода оплате у покупателей — третьих лиц, остается неясным и имеются серьезные сомнения в том, что существует сам пред­мет, подлежащий оплате, а значит, и предмет договора об от­чуждении такого рода имущества.

Весьма решительно это понимание права на подсобные части здания проведено в п. 2 ст. 290 ГК и в ст. 8 Закона РФ от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья", но нет сомне­ний, что и в отношении иных объектов недвижимости недо­пустимы иные подходы, поскольку речь идет о возникновении права собственности на отдельные помещения в одном здании у разных лиц-Формулировки этих норм закона не только исключают воз­можность отдельного распоряжения долей в обшей собственно­сти, не затрагивая, однако, всех ее особенностей, но и подчер­кивают отсутствие у совладельцев даже тени преимущественного права покупки.

Что же остается обладателю доли в служебных помещениях?

Очевидно, что распорядиться этой долей он никак не мо­жет, нет и преимущественного права покупки.

Наконец, совладелец не может и покончить с этой стран­ной общей собственностью путем раздела в натуре.

Кажется, что остается только пользование,но и оно при ближайшем рассмотрении мало походит на пользование собст­венностью: ведь в отличие от полноты собственности, ограни­ченной только законом, это пользование ограничено целями, вытекающими из назначения принадлежащего лицу объекта недвижимости, и осуществляется лишь постольку, поскольку это необходимо для реализации'права на объект недвижимо­сти (жилое помещение в кондоминиуме и т.п.).

После этого трудно считать долю в подсобных помещениях и оборудовании только правом, даже если это право выступает главным образом как известное обременение в общих интере­сах, и именно такой подход имеет несомненный приоритет и в законодательстве, и в судебной практике.

3. Обсуждение наиболее сложных сторон нашей темы, ко­торая сама обязана спору, возникшему из договора, позволя­ет предположить, что и обобщающие решения следует искать скорее на почве оборота или, точнее, на скрещении с ним вещного права. Одним из таких институтов, сформированных под непосредственным воздействием воззрений оборота, яв­ляется понятие вещи: известно, что вещь получает свои юри­дические свойства не столько из вещного права, в котором все вещи подобны одна к другой как предмет собственности, сколько из оборота, обнаруживающего их различия в момент перехода.

Когда мы интерпретируем проблему в этой системе поня­тий, то сразу же приходим к известному выделению среди ве­щей составных частей (вещей), поскольку речь идет о вещах сложных (ст. 134 ГК), к которым, без сомнения, относится зда­ние. Есть смысл воспользоваться известным определением со­ставных частей (вещей) как тех, которые "не способны быть предметом самостоятельного права, отдельного от права на самую вещь"', как "не имеющих в юридическом смысле само­стоятельного существования'*². Нет сомнения, что части зда­ния могут находиться на положении составной части.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданскогоправа. Т- 1. Полутом 2. М.,1950.С. 29, 34;см. также: Шершенеаич Г.Ф.Учебник русского гражданского права.С. 103 и ел.

' ХвостовВ.М. Системаримского права- С. 127.

Главная трудность, конечно, в том, может ли право об­щей собственности, которое не выступает как телесная, ма­териальная субстанция, рассматриваться в качестве состав­ной вещи.

Поскольку содержание ст. 134 ГК не позволяет уверенно ответить на этот вопрос, обратимся вновь к труду Л. Эннекце-руса: "Составными частями недвижимости должны считаться также... те права, которые связаны с собственностью на недви­жимость, например предиальные сервитуты, затем право пре­имущественной покупки и реальные обременения, если они установлены в пользу того, кто в настоящее время собствен­ник земельного участка", причем вопрос о возможности их отдельного существования не может быть определен раз и на­всегда законом, а "здесь решает природа каждого отдельного права"*.

Далее автор, говоря уже о принадлежности, приводит при­мер, когда "продажа одного из имений в случае сомнения ох­ватывает и соответствующую долю участия в пользовании мо­лотилкой, и соглашение о передаче собственности влечет за собой передачу этой доли"².

Хотя автор ссылается на нормы ГГУ³, я не вижу препятст­вий в нашем позитивном праве достаточно широко толковать понятие составной части вещи, понимая под ним не только присоединенные к ней материальные предметы, но и непо­средственно вытекающие из нее вещные права, поскольку они не могут иметь самостоятельного юридического бытия вне свя­зи с главной (сложной) вещью. Ведь вещь — понятие не физи­ческое, а юридическое. Вспомним, что Д.И. Мейер начинал изложение понятия вещей, в том числе и составных, с того, что объединял материальные объекты и права в общем поня­тии имущества, подчеркивая, что это слово «гораздо счастли­вее слова "вещь"»⁴.

Здесь, пожалуй, уместны аргументы от здравого смысла:

представим, что речь идет о сервитуте, обслуживающем участок. Ясно, что отделить это вещное право от самой недвижимости никак невозможно, и в обороте оно существует только вместе с

' Эннекцерус Л.Курс германскогогражданского права. С. 37.

Там же.С. 39.

^? Например, в силу § 96 ГГУ права,связанные с правом собственности наземельный участок, признаются составными частями последнего.Но, как видно из приведенных суждений, логика автора не ограничивается только правами,возникающими из обладания землей.

⁴ Мейер Д. И.Русское гражданское право. Ч. 1. С. 139.

ней. А при этом разве можно определить его более точно, чем как составную часть той веши, которую оно обслуживает?

Во всяком случае, на мой взгляд, только на этой почве весьма сложная проблема распоряжения частями здания мо­жет получить сколько-нибудь связное и практически удовле­творительное решение.

Понимая возникающее в силу собственности на помеще­ние в здании право общей собственности на служебные поме­щения, крышу, перекрытия и другие части здания' составной частью самого помещения, мы можем дальше достаточно уве­ренно решить большинство возникающих проблем.

С одной стороны, в любом договоре о распоряжении поме­щением не требуется оговаривать, что вместе с ним переходят соответствующие права на коридоры, подъезд, крышу, пере­крытия, системы отопления или вентиляции, и, конечно, эти права не должны оплачиваться дополнительно.

С другой стороны, от этих прав невозможно и отказаться ни при заключении договора об отчуждении недвижимости, ни в какой другой момент, а значит, нет и не может быть юридической почвы для уклонения от бремени, вытекающего из прав, неотделимых от самой недвижимости.

Конечно, предлагаемое решение может встретить возраже­ния, основанные главным образом на том, что оно требует известных корректировок позитивного права иди, по крайней мере, расширительного толкования ряда норм.

Но не начался ли уже этот процесс изменения законода­тельства?

Вернемся к известным нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья", в соот­ветствии с которыми общее имущество в кондоминиуме не под­лежит отчуждению отдельно от права собственности домовла­дельцев на помещения в кондоминиуме. На первый взгляд эти нормы можно понимать как допускаемое ограничение права собственности законом, хотя и обращает на себя внимание то, что ст. 209 ГК все же не говорит о легальном запрете распоря­жения как способе установить пределы собственности. Но дело не в этом. Установленный законом запрет на самом деле ниче-

' Здесь появляется соблазн считать принадлежностью не право общей собственности ("идеальную долю"), а сами эти части в их материальном вы­ражении — такое понимание, вполне извинительное уже потому, что позво­ляет совладать сразу со многими практическими трудностями, в известной мере и неизбежно при узком толковании ст. 134 ГК, но ему, кажется, недос­тает юридической культуры.

го не запрещает по той причине, что, как мы уже убедились, общее имущество, как оно определено в законе (межквартир­ные лестничные клетки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, крыши, технические этажи и подвалы, ог­раждающие несущие и ненесущие конструкции, а также меха­ническое, электрическое, сантехническое и иное оборудова­ние, находящееся за пределамиили внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, прилегающие земель­ные участки в установленных границах сэлементами озелене­ния и благоустройства, а также иные объекты, предназначен­ные для-обслуживания единого комплекса недвижимого имущества кондоминиума и служащие его использованию), не может быть отчуждено, не имеет самостоятельной ценности и потому не в состоянии выступить отдельным предметом дого­вора, пока оно сохраняет свое функциональное назначение. На первый взгляд запрещено то, что и без того невозможно'.

Но это отнюдь не значит, что нормы п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья" вовсе не имеют смысла. Их юридическое содержание — не ус­тановление запрета, который на самом деле был бы здесь из­лишним, ei придание всем тем частям здания, которые пере­числены в; ст. 7 Закона как предмет общей собственности, юридического режима составных частей здания и тем самым — исключение возможности отдельного распоряжения ими.

Именно поэтому е^ь основания придать нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 названного Закона значение, в некотором смысле аналогичное § 96 ГГУ, и рассматривать их как легаль­ный способ закрепления за правами общей собственности, воз­никающими в силу собственности на помещения в едином объ­екте недвижимости, режима составной части недвижимости.

' Возникающие как способпреодоления этого положения умозритель­ныеконструкции юридического или дажефактического выделения обороте-способных объектов среди предметовобщего пользования непременно свя­заны с обнаружением возможности обособленного пользования объектомкак условия его отчуждения, нотем самым только подтверждается,что в своемистинном качестве объекта общего пользованияон неотчуждаем.

Глава 13

Права учредителя при создании общества

Эта проблема соприкасается с теорией юридического лица, поскольку речь идет о хозяйственном обществе, поэтому нуж­но хотя бы кратко коснуться данного вопроса.

Как известно, есть несколько теорий, объясняющих этот феномен. В нашей литературе были распространены взгляды, рас­сматривающие юридическое лицо как способ организации дея­тельности людей (теория коллектива)'. Эта теория, подобно учению о праве оперативного управления, базировалась на эм­пирическом описании фактически сложившегося положения, когда предприятие было не только единственной сферой орга­низации производственной деятельности людей, но и основной формой их внепроизводственного существования, проникало в сферу потребления, быта, политики и моральности².

Теория коллектива не в состоянии, однако, охватить все стороны сущности юридических лиц, не может, например, объ­яснить "компании одного человека^, одновременного участия одного лица в нескольких юридических лицах, возникновение

' Само название, может быть, и свободно от идеологических аллюзий, поскольку ещево Франции в XVII в. возникали товарищества с "коллектив­нымименем" (etnom collectif)как прообразюридического лица.

² Теория коллективане была лишенапри этом и определенной доли популизма, известным образом искажая реальное положение дел.В условияхгосударственного патернализма скрывались принудительность коллективиз­ма и его фактическоебессилие. ,

Только в годы перестройки были предприняты романтические попытки воплотить теориюколлектива в действующем законодательстве, сндчалапутемвнедрениявыборности администрации, а потом (уже вроссийском законода­тельстве) путем наделения трудовых коллективовширокими полномочиями в вопросахликвидации и реорганизации государственных (муниципальных) пред­приятий.Однако оказалось,что коллективизм на деленисколько не укрепляет собственность и не способствует развитию предприятий.Поэтому довольно быстроэти нормы были отменены, что можно, по-видимому, считать завер­шением короткого периодалегализации теории коллектива.

юридического лица из выделенного капитала, а не личной дея­тельности', а также многие имущественные аспекты юридиче­ского лица.

Более верным представляется поэтому подход, выводящий юридическое лицо из потребностей оборота, заставляющих ог­раничивать ответственность его участников специально выде­ленными имущественными активами. При этом суть юридиче­ского лица — отделение части имущества собственника, которая определяет пределы его риска и пределы ответственности в обязательствах от имени такого обособленного имущества (юри­дического лица)². Это понятие и будет главным образом ис­пользовано в дальнейшем изложении-

Есть основания считать его плодом не теоретических ухищ­рений, а исторического развития. Уже в XVI в. Медичи (как и другие крупные купцы) шли на создание филиалов с целью сократить риск от банкротства для всего предприятия.

Форма первых юридических лиц, претерпевшая эволюцию от обычных товариществ к коммандитным, а затем к акцио­нерным обществам, предполагала объединение, но сразу под­черкивались и условия участия: участник (в данном случае — коммандитист) "ни в коем случае и ни под каким предлогом не может считаться ответственным за долги и обязательства сказанного товарищества сверх тех средств, кои он в него вло­жит".

_____ h

' Личная деятельность может рассматриватьсяи как вклад (капитал), но теорияколлектива имеет в виду не такогокапиталиста, а работника (коллек­тивработников), участвующего в деятельности предприятия на основе тру­дового договора. Следует также отметить,что вклад личным участием счита­ется второстепенным и нежелательнымименно по соображениям зашиты прав кредиторов.При прочихрапных условияхтакой вклад всегда даетнаи­меньшие права.

Например, по французскому праву такой вклад (он называетсяинтел­лектуальным в отличие от имущественного ввиде денежного, вещевого, пе­редачи правсобственности или пользования)не допускается ни в обществе с ограниченной ответственностью,ни в акционерном обществе, а возможен только вполном товариществе, но и в этом случае права по такому вкладу ограниченны {ЖаменС., ЛакурЛ.Торговое право. М-; Международныеотно­шения. 1993. С. 65 и ел.)

Аналогичны положения немецкого права (напр., § 27, п. 2 ЗаконаФРГ об акционерных обществахот б сентября1965 г. гласит: "Имущественный взнос или приобретение имущества могут быть лишь имущественным объек­том.цена которого установлена; обязательства, связанные с услугами, не могут бытьни имущественным взносом, ни приобретением имущества").

¹ Ср.: "...Юридически участником соответствующих правоотношений ста­новится именно данное обособленное имущество как некий особый субъект права" (Суханов Е.А. Гражданский кодекс РФ о коммерческих организациях // Экономика и жизнь. 1994. № 45. С; 10 приложения "Ваш партнер").

Все товарищества с коллективным именем "мучались с труд­ным разграничением ответственности — быть ей полной или ограниченной"'.

Решение этой проблемы на пути к акционерному общест­ву, т.е. в пользу ограниченной ответственности, позволяет ска­зать, что, в конечном счете, юридическое лицо — это не столько объединение лиц, сколько отграничение капиталов.

Здесь не место вступать в полемику по поводу понятия юри­дического лица, но для целей дальнейшего изложения необхо­димо остановиться на какой-либо концепции. В этом смысле вполне удовлетворительной представляется теория фикции².

Признание искусственности, фиктивности юридического лица, не являясь сколько-нибудь оригинальным, избавляет, по крайней мере, от необходимости искать глубинное, в том чис­ле и экономическое содержание этого юридического явления.

Экономический детерминизм, отводивший праву исклю­чительно форму отражения, не мог не породить отрицания са­мой возможности фикции, чем в первую очередь и следует объяснить столь упорные поиски сугубо экономического или хотя бы "социально-экономического" содержания юридическо­го лица, и любое ее признание, даже частичное, не могло не сопровождаться ощущением неполноценности самой катего­рии, запятнанной фиктивностью.

Однако фикция, порожденная известными причинами, прежде всего коренящимися в целостности и самостоятельно­сти права, является одним из признанных и эффективных юри­дических приемов³, и потому стремление избавиться от фик­ции не более осмысленно, чем попытки избегнуть эффективного правового регулирования вновь возникающих отношений ради сохранения исторически неизменной системы права либо, на­против (что, кажется, нам ближе), разрушить систему права

' См.: БродельФ.Материальная цивилизация, экономика и капитализм. XV-XV1H вв.Т. 2:Игры обмена. М.: Прогресс, 1988.С. 139, 438-439-

^I Юридическое лицо — "воображаемоелицо", "субъектфиктивный";

"юридическое лицо есть только юридическое средство, которым действуют физические лица" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г). М,:Спарк, 1994. С. 162; Он же: Учебник русского гражданского права. С. 89-90).

А. Эрделевский говорит о "правовой природе юридического лица как искусственно созданного субъекта права" (О компенсации морального вреда юридическим лицам // Хозяйство и право. 1996. N? 11. С. 106).

¹ ^Усматривать или не усматривать фикцию (или даже множество фик­ций) — это совершенно безразлично. Фикции представляют собой лишь из­вестного рода ссылку, и ничего больше" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. С, 352),

ради включения в нее новых фактов (что технически возможно лишь в форме благих пожеланий либо вторжения в юридиче­скую ткань буквально экономических категорий, лишенных юридической субстанции).

Установление фикции само по себе означает не более чем признание того факта, что новые, требующие регулирования отношения возникли позже сложения системы права (либо хотя и возникли в то же время, но признаны заслуживающими пра­вовой квалификации позже) и потому могут занять в ней место не иначе как путем прямого публичного допущения их на иное, чужое место или, иными словами, при столкновении двух при­знанных потребностей — вовлечения в юридическую сферу оп­ределенных жизненных отношений и сохранения целостности права — достигнут компромисс, при котором целостность, сис­темность права сохранена. Из этого вытекают, по крайней мере, два следствия: во-первых, коль скоро определенная правовая конструкция присвоена новому факту, она присвоена полно­стью, поскольку иное не вытекает из прямо изъявленной воли законодателя, а во-вторых, фактические отношения, урегули­рованные путем фикции, не могут служить материалом для объ­яснения сути той юридической формы, которая привлечена для удовлетворения нужды в правовом регулировании.

Фиктивность юридического лица состоит не в том, что, как говорится в классическом решении Верховного Суда США, "корпорация — это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона"¹. В этом смысле и обязательство, и собственность, и другие юри­дические явления должны быть охарактеризованы как неося­заемые². Суть фикции состоит в том, что юридическое лицо ^ рассматривается как квазифизическое лицо, квазиперсона,. причем и последнее также неосязаемо, несмотря на упомина— ние физичности, хотя, безусловно, первично, имеет реальной;

юридическое бытие (в противоположность искусственности' фикции).Путем этой фикции, с одной стороны, известные из J хозяйственной практики отношения разом вводятся в юриди­ческую сферу, а с другой ~ возникает целый шлейф не всегда предсказуемых последствий, связанный с автоматическим рас­пространением признаков лица (которое с этого момента приоб-