III. Вещное право, как абсолютное право.

Констатировав выше «наивно-реалистический» характер, «проекционность», «фетишизм» воззрения на вещное право, как на отношение лица к веши, — мы можем все же использовать его для того, чтобы из него же самого, путем некоторых выводов, извлечь свет для уяснения природы междулюдских отношений, образующих подлинное существо вещного права.

В самом деле, раз, — с точки зрения «наивного реализма», обманутого «проекцией», — взору представляется «непосредственное» господство над вещью, прямая правовая связь между вещью и субъектом, значит, в действительности, характер междулюдской правовой связи в вещном праве таков, что:

1) субъекту вещного права противостоит не какой-либо другой определенный субъект обязанности или несколько таковых субъектов„ а неопределенно-универсальная масса «прочих» обязанных лиц;

2) эта «масса» строго безлична[xxii]; из нее не выделяется на первый план никакое отдельное лицо, которое по данному правоотношению находилось бы в особом, отличном от других, отношении к управомоченному.

Так именно и понимается правовая связь между людьми в определениях вещного права, исходящих от представителей теории «абсолютных» и «относительных» прав: это — связь управомоченного с неопределенным числом пассивных субъектов, это — право, которое существует и действует «безлично, против всякого — совершенно одинаковым образом»[xxiii], «совершенно независимо от каких либо особых отношении к другим лицам»[xxiv].

Так, «наивно-реалистическая» теория «непосредственного господства», будучи изобличена в своей «проекционности» и, в соответствии с сим, будучи «вывернута на изнанку», сама собою обращается в «научно-реалистическую» теорию вещного права, как отношения к людям, универсального и обезличенного на правообязанной его стороне и в этом смысле абсолютного.

Но устанавливая, что всякое право есть отношение между людьми, и давая, в связи с этим, схему двух видов правовой связи между людьми и, соответственно, двух категорий прав (абсолютных и относительных), — эта последняя теория сохранила и старое противоположение вещных и обязательственных прав, и — что гораздо хуже — старую группировку правового материала по этим последним рубрикам.

Теория абсолютных и относительных прав не заметила, что, — с точки зрения ею же данного определения вещного права, как абсолютного в указанном выше смысле, — подавляющее большинство прав, признаваемых вещными, не являются таковыми, ибо не являются абсолютными[xxv].

Тaк велика сила традиции, заставляющая поныне признавать, как общее правило, вещными — те права, которые охранялись в древнем Риме «вещными» исками(actiones in rеm), а обязательственными — те права, которые охранялись «личными» исками (actiones in регsonam).

Чтобы проверить сказанное, рассмотрим в кратких чертах, с интересующей нас точки зрения, отдельные виды т. наз. ограниченных вещных прав (jura in re), а в первую очередь те из них, которые нормируются Гражданским Кодексом РСФСР в специально посвященных им главах: 1) право застройки и 2) право залога.

IV. Право застройки.

§ 1. Какую правовую структуру должно было бы иметь, как должно было бы «выглядеть» право застройки с точки зрения приведенных выше определений вещного (абсолютного) права, если бы оно в действительности было таковым? На одной стороне — определенный субъект права (застройщик), а на другой —универсально-безличная масса, «все прочие» лица. Никто из этой сплошной массы обязанных лиц не выделяется на первый план, никто не состоит с застройщиком в каких-либо «особых отношениях» по его праву застройки. «Против каждого» из обязанных лиц право застройщика существует и действует «совершенно одинаковым образом».

Соответствует ли, однако, эта картина действительности? Как в самом деле «выглядит» право застройки, какова его подлинная структура? Уже при самом беглом взгляде мы замечаем, что из неопределенной среды «прочих» обязанных лиц, противостоящей застройщику, ближе всех к нему, отчетливо и резко, выделяется чья-то мощная фигура, от которой тянется к застройщику какая-то особая нить, особое vinculum juris.

Это — фигура собственника[xxvi] имущества, обремененного правом застройки: он явно состоит с застройщиком в особых правовых отношениях, вытекающих именно из права застройки, но глубоко отличных от тех отношений, в коих состоят с застройщиком «все прочие» лица.

Эти «особые отношения» между застройщиком и собственником распадаются на два круга: 1) отношения, в коих застройщик является управомоченным, а собственник —обязанным; 2) отношения, в коих застройщик является обязанным, а собственник — управомоченным (ст.ст. 71, 73, 75, 77, 78 и 83 ГК).

Оба указанных круга отношений застройщика с собственником-государством (и права, и обязанности застройщика) вытекают, несомненно, из права застройки, а не из какого либо иного основания[xxvii], относятся к составу, к существу права застройки[xxviii], но, с другой стороны, несомненно отличны от отношении застройщика, по тому же праву застройки, ко «всем прочим» лицам.

Уже одно это наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его к «прочим» лицам, совершенно исключает возможность применения к праву застройки квалификации «вещного» или «абсолютного» права в смысле указанных выше определений. Но мало того. Отмеченные выше взаимоотношения застройщика с собственником‑государством и количественно (по количеству регулируемых моментов), и качественно (по их значению) столь явно преобладают над отношениями застройщика к «прочим», «третьим» лицам, что возникает вопрос, не в них ли и следует искать центр тяжести, существо застроечного правоотношения.

§ 2. Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента:

1) договорный характер права застройки;

2) двусторонний характер застроечного правоотношения.

О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно, в ряде случаев, возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

Но там, — в сделках, направленных на «пересвоение» вещи, — договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно, как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях.

«Договор» умирает, «право» остается.Не то мы имеем здесь, в области права застройки.

Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения[xxix].

Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении.

Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают, в основном, в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего «противостояния» друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия, как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга.

Так, правам застройщика (а, следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на: 1) возведение построек; 2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком; 3) возмещение, в будущем, стоимости построек — корреспондируют обязанности застройщика (а, следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к: 1) возведению построек; 2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т.д.; 3) сдаче построек государству.

Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношении застройщика с собственником, отличных от отношении его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих «особых» отношений для права застройки), идет в разрез с общепринятым определением вещных прав, как абсолютных, — то только что отмеченная «двусторонность» этих особых отношении является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго «односторонним»: праву одного лица (управомоченного) соответствует «всеобщая обязанность» («allgemeine», «generelle Pflicht» и т.д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, — и ничего более[xxx]. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, «эквивалентные» к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных «прав» и «обязанностей» означало бы, несомненно, уничтожение «абсолютности» правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере — на первом плане, между двумя лицами.

§ 3. Но не так ли именно и обстоит дело, согласно изложенному выше, в застроечном правоотношении?

Если на «управомоченной» стороне этого отношения мы имеем одно лицо: застройщика, то на другой, «правообязанной» стороне — не одно ли также лицо: собственника (в СССР — государство), а вовсе не «всех прочих» лиц? «Все прочие» — эта безликая громада гражданского оборота — точно также не находятся здесь в прямой правовой связи, в непосредственном правовом отношении с застройщиком, как и с нанимателем, с хранителем, с перевозчиком и т. д. чужого имущества. Правда, некоторые лица из «бесконечного» числа «всех прочих», действительно, вступают в непосредственные правовые отношения с застройщиком, но эти отношения проистекают отнюдь не из права застройки, а из совершенно особых правовых оснований, главным образом, из сделок, заключаемых этими лицами с застройщиком: договоров найма жилых помещении, трудовых договоров, подрядов и поставок и т. д. Но совершенно то же самое имеет место и по отношению к нанимателю, хранителю и т. д. чужого имущества: и им, — в связи с обладанием этим имуществом, — приходится вступать в непосредственные, но уже из других правовых оснований проистекающие, отношения со многими третьими лицами, заключать, в частности, сделки, подобные указанным выше.

Принципиальной разницы между ними и застройщиком в этом отношении нет!

Но, быть может, «все прочие» лица потому должны считаться состоящими в непосредственной правовой связи с застройщиком, что и на них, а не только на собственника имущества, обремененного правом застройки, распространяется обязанность («всеобщая») «признавать», «уважать», «не нарушать», «соблюдать» и т.д. право застройки?

Быть может, этого последнего обстоятельства уже достаточно для того, чтобы признать право застройки, подобно праву собственности, абсолютным (вещным) правом?

Но в этом случае — какая недооценка социальной значимости обязательственного права, какое, пусть невольное, пренебрежение к нему! И личное, обязательственное право требования, принадлежащее кредитору по отношению к должнику, обязан «признавать» и «уважать» не только сам должник, но, без сомнения, и «все прочие» лица. Это — общий, родовой признак всякого правоотношения уже как общественного отношения, независимо от того, будет ли оно, по своей правовой структуре, абсолютным или относительным, вещным или обязательственным.

Точно также обязаны «все прочие» лица (а не только один должник) «не нарушать» чужого — хотя бы и обязательственного — права. О способности же обязательственных прав быть нарушаемыми со стороны третьих лиц, а, вместе с тем, и о защитимости их от этих нарушений мы говорили уже выше и несколько слов скажем еще в дальнейшем.

Что же касается, наконец, обязанности «соблюдения» прав, — поскольку под этим понималось бы нечто большее, чем «признание», «уважение», «ненарушение» и т.п., а именно нечто, переходящее в область «исполнения», «удовлетворения» и т.д., — то нельзя не заметить, что «соблюдение» в этом смысле прав застройщика лежит только лишь на собственнике обремененного правом застройки имущества, а «все прочие» лица в столь же малой мере могут их «соблюдать» или «не соблюдать», как и права арендатора, хранителя, перевозчика и т.п. распорядителей чужого имущества.

Итак, в области только что сказанного мы не видим ничего, что принципиально отличало бы право застройки от любых относительных прав, что давало бы основание говорить о непосредственном правовом отношении застройщика ко «всем прочим» лицам.

Еще скажут, быть может: а кредиторы собственника? Не будут ли они теми «третьими» лицами, непосредственное отношение коих к застройщику проявляется уже в том, что они, при обращении взыскания на земельный участок, отступают перед правом застройки, как перед правом сильнейшим и для них неуязвимым?

Правда, этот пример чужд советскому праву, вообще не допускающему обращения взыскания на земельный участок. Однако, на почве буржуазного права он вполне уместен и в этой мере не лишен теоретического значения.

Итак, кредиторы земельного собственника в буржуазном праве отступают перед правом застройки — в том смысле, что взыскание их, обращаемое на земельный участок, не может сломить этого права обязательного, следовательно, и для них, и притом в форме, как будто несколько отличной от «всеобщей» обязанности «всех прочих» лиц «признавать», «уважать» и т.д. всякое чужое право.

Но что же из этого следует? Разве обыкновенные обязательственные требования не отступают перед другими обязательственными же, но привилегированнымитребованиями, известными и тому же буржуазному, и советскому праву? И разве это не давало бы такого же основания говорить об особой «обязательности» привилегированных требований для обыкновенных кредиторов того же самого должника? Но разве, благодаря этому, господствующею доктриною признается «непосредственное правоотношение» между привилегированным и непривилегированным кредиторами общего должника, а на этом основании — вещный, абсолютный характер привилегированного требования?

Разумеется, нисколько. Весь этот вопрос относится к совершенно иной области, к области коллизии прав. Обладатели т. наз. ограниченных вещных прав на вещь чужого лица (jure in re aliena) оказываются в такой коллизии сильнее (впрочем, не всегда) кредиторов этого же лица. Но это еще не означает, что они находятся с последними в непосредственном правовом отношении, не говоря уже о том, что этого обстоятельства, — если бы оно даже и имело место, — было бы все же недостаточно для признания абсолютности соответствующих прав, требующей непосредственного отношения со «всеми» третьими лицами, а не только с кредиторами «правообязанной» стороны.

Подведем итоги сказанному о праве застройки. Здесь нет абсолютного правоотношения, т.е. непосредственного правоотношения застройщика со «всеми прочими» лицами, совершенно «одинакового», притом, по адресу «каждого» из них, как то полагалось бы с точки зрения вышеприведенных формул абсолютного права. Напротив того, здесь явно предстает перед нами «относительное» правоотношение, а именно непосредственное правоотношение застройщика лишь со сдатчиком земельного участка. Оно, к тому же, чаще всего (а по праву СССР — всегда) отличается двусторонностью (взаимностью прав и обязанностей) и основано на длящемся договоре, является, следовательно, строго договорным и притом двусторонним правоотношением[xxxi].

Разумеется, это относительное правоотношение защищено весьма прочно и вовне, а в соответствии с этим имеет и сильное внешнее действие, но от этого оно еще не становится абсолютным в выше указанном смысле, как не становятся абсолютными обязательственные права, укрепленные и огражденные вовне, по отношению к «внешнему» миру.

V. Право залога.

§ 1. Еще яснее ощущается относительный характер залогового права. Недаром оно уже давно вызывало (и вызывает до сих пор) у многих авторов сомнения в своей «вещности».

Другие вещные права на чужую вещь предоставляют длительное пользование вещью и ее выгодами и имеют, в этом смысле, самодовлеющую ценность для управомоченного, вследствие чего он заинтересован в возможно более продолжительном сохранении данного права. Залоговое право не рассчитано на длительность, не предоставляет пользования заложенной вещью или ее выгодами, не имеет самодовлеющей ценности для управомоченного. Оно установлено лишь затем, чтобы обеспечить за управомоченным получение известной ценности; по достижении этой цели оно само собою и немедленно прекращается; и чем скорее наступает такое прекращение, тем более это соответствует интересу управомоченного[xxxii].

Эти черты залогового права (особенно, кратковременность его и прекращение в результате однократного осуществления) уже давно побуждали отдельных авторов к сближению залогового права с обязательственными правами.

Так, некоторые вообще отрицают вещный характер залогового права и признают его, без оговорок, правом обязательственным. При этом, они рассматривают залоговое право то как право требования, обращенное против каждого данного собственника вещи, то как право требования, направленное на самую вещь[xxxiii].

Другие так далеко не идут и продолжают считать залоговое право вещным правом, хотя и весьма своеобразным, резко отличающимся от прочих вещных прав, и в известной степени сходным с обязательственными правами[xxxiv]. При этом, некоторые из них, в изменение обычной системы расположения гражданских прав, отводят залоговому праву место все же не в отделе вещных прав, а в отделе обязательственных прав, в главе об «обеспечениях»[xxxv].

§ 2. Идея сближения залогового права с обязательственными правами[xxxvi] обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re).

Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права («право следования», «право старшинства», «преимущественный характер»), — являющиеся, по господствующему мнению, его универсальными и отличительными признаками, — в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными, правах, выражены здесь в наименьшей степени.

Мы полагаем, однако, что залоговое право не является вещным (абсолютным) правом не столько по отсутствию или ограничению в нем упомянутых признаков «вещности», сколько по самой структуре залогового права, как права «относительного».

Ибо — что, с нашей точки зрения, в данном вопросе самое важное — в залоговом праве имеется особое правоотношение между двумя лицами(залогодержателем и залогодателем), совершенно не похожее на отношения залогодержателя к третьим лицам.

Мы имеем при этом в виду не обязательство, обеспеченное залогом. Нет, в самом залоговом правоотношении — как и в застроечном — из неопределенной среды «всех прочих» лиц отчетливо выделяется на первом плане фигура залогодателя! Между ним и залогодержателем тянется какая-то особая правовая нить, имеется особое vinculum juris, качественно и глубоко отличное от отношений залогодержателя к «третьим лицам».

Не повторяя, с соответственными изменениями, всего сказанного по соответствующему поводу выше в отношении права застройки, вспомним лишь, что наличие такого особого правоотношения между управомоченным и каким-нибудь отдельным субъектом уже само по себе исключает квалификацию данного права, как абсолютного (вещного), т.е. действующего — по известной формуле — непосредственно против всех, совершенно независимо от каких либо особых отношений к другим лицам, безлично, против каждого — совершенно одинаковым образом.

И здесь — как и в праве застройки — следует, к тому же, отметить:

1) длящийся договорный характер огромного большинства залоговых правоотношений, с полной наглядностью подчеркивающий их относительную (а не абсолютную) природу[xxxvii];

2) обоюдность прав и обязанностей обеих сторон в залоговом правоотношении (залогодержателя и залогодателя), свидетельствующую о той же относительности залогового права. Так, напр., каждая из сторон — в зависимости от того, у какой из них находится в данный момент заложенное имущество —обязана содержать его в надлежащем виде и даже страховать его (ст. 97 ГК). Так, далее, залогодержатель не только управомочен по адресу залогодателя на изъятие в свою пользу — при известных условиях и в известном порядке — определенной части принадлежащей последнему ценности, но и несет, в свою очередь, известный ряд обязанностей по отношению к залогодателю: именно, кроме уже упомянутой выше обязанности надлежащего содержания и страхования заложенного имущества, еще и обязанность воздерживаться, по общему правилу, от пользования заложенным имуществом и плодами его (ст. 96 ГК), а в подлежащих случаях и обязанность к возврату остатка суммы, вырученной от продажи заложенного имущества (hyperocha).

Правда, в обязанностях залогодержателя по отношению к залогодателю нет той эквивалентности его правам по адресу последнего, какая была отмечена выше во взаимоотношениях между застройщиком и сдатчиком земельного участка. Но это объясняется тем, что залоговое право, по своему хозяйственному содержанию, вообще не предоставляет залогодержателю ценности, требующей эквивалентного возмещения, а имеет лишь обеспечительную функцию. И, затем, отсутствие эквивалентного соотношения все же не уничтожает факта обоюдности прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении[xxxviii].

Но если, таким образом, в залоговом праве наличие особого непосредственного правоотношения с собственником имущества выделяется с неменьшей наглядностью, чем в праве застройки, — то, с другой стороны, отсутствие непосредственных отношений залогодержателя со всеми «прочими», «третьими» и т. д. лицами проявляется в залоговом праве еще с большей яркостью. В самом деле, что является существенным содержанием залогового права? Не самое пользование, в конкретных формах, каким-либо благом (которое еще способно — в известных случаях, напр., в праве собственности, — быть предметом непосредственного правового отношения абсолютного типа, т. е. со всеми «прочими» лицами), а лишь изъятие в пользу управомоченного известной части меновой ценностизаложенной вещи. При чем же тут «все прочие лица»? Ясно, что такое право «изъятия» части меновой ценности какого либо имущества может задеть интересы, может коснуться лишь собственника этого имущества и других (кроме данного залогодержателя) его кредиторов. Но интересы «других кредиторов» способно задеть не только вещное, но и обязательственное (особенно привилегированное) требование к их должнику. Это, однако, еще никому не дало повода утверждать, что кредиторы одного и того же должника (даже привилегированные и непривилегированные взаимно) состоят друг с другом в каком-либо непосредственном правоотношении. Речь идет лишь о коллизии их прав между собою.

Правда, залоговый кредитор сильнее в этой коллизии не-залогового не вообще, по отношению к любой вещи должника, а лишь по отношению к заложенной вещи. Нет ли в этом доказательства «вещности» его права или доказательства «непосредственного» правового отношения его по этой вещи хотя бы только к прочим кредиторам? Нимало. Ведь, по отношению к другим вещам должника залогодержатель вообще не имеет залогового права, а потому там вообще нет той особой коллизии (разрешаемой по началу преимущественного удовлетворения) между ним, как залогодержателем, и др. кредиторами, которая, впрочем, характерна не только для залогового права, но и для привилегированного требования. То обстоятельство, что указанная коллизия залогодержателя с др. кредиторами локализована,сосредоточена на заложенной вещи, объясняется не вещным характером его права (залога), а лишь тем, что это последнее право (хотя и не вещное) существует лишь только по отношению к данной вещи. Пpи генеральном (законном или договорном) залоге исчезает и такая «локализация», а, с другой стороны, она встречается и в т. наз. «специальных привилегиях», т. е. в требованиях не-залоговых, снабженных правом преимущественного удовлетворения лишь по отношению к определенным вещам.

§ 3. И, наконец, еще одно замечание. По общепризнанному взгляду объектом залога может быть не только вещь, но и «право». На этой же точке зрения стоит и советское законодательство (ст. 87 ГК). При этом, по господствующему мнению, самая природа залога в обоих случаях, в общем, одинакова.

Но если залоговое право «на вещь», — как мы пытались показать, — не является абсолютным правом, то невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в частности — на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, — то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого «хозяина» требования (кредитора)?

Кредитор (залогодатель требования) сообщает актом залога залогодержателю известные «права» на свое требование, как бы они, в остальном, ни определялись (право взыскания долга — «jus exigendi»; или право продажи долгового требования; или и то, и другое). Но он во всяком случае может сообщить актом залога залогодержателю лишь права по отношению к своему должнику, а отнюдь не по отношению непосредственно ко «всем прочим» лицам, ибо этих прав он и сам не имеет. В этом отношении здесь — еще более, чем в учении о производном приобретении права собственности, — применимо правило о том, что никто не может передать другому более прав, чем сам имеет («nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet»).

Следовательно, залогодержатель права требования никакого абсолютного (вещного) права не имеет[xxxix].

Но и мы — вместе с господствующим мнением — полагаем, что залог (и узуфрукт) права требования (и вообще всякого права) имеет ту же юридическую природу, что и залог (и узуфрукт) вещи[xl]. А отсюда — еще лишний довод в пользу того, что и залоговое право на вещь не является абсолютным (вещным) правом.