Причины согласия потребителя на несправедливые стандартизированные условия.
Но почему законы спроса и предложения и конкуренция не всегда стимулируют коммерсантов привлекать новых клиентов, улучшая условия своих стандартных проформ? И что заставляет потребителя соглашаться с предлагаемыми ему несправедливыми стандартными условиями? Ведь в конце концов присоединение или неприсоединение к стандартным условиям является его свободным выбором, и никто его к тому или иному решению, как правило, не принуждает. Если потенциального потребителя не устраивают предложенные условия, он, казалось бы, может обратиться к конкуренту.
Имеется несколько основных причин того, что контрагент парадоксальным на первый взгляд образом часто соглашается на условия, не влекущие Парето-улучшение (т.е. ему не выгодные), а также безропотно принимает хотя и Парето-оптимизирующие, но явно несправедливые стандартные условия.
Во-первых, практически каждое юридическое лицо имеет свои стандартные условия, используемые при заключении договоров в сфере своей основной экономической деятельности (университеты, больницы, страховые компании, банки, торговые сети и т.п.). При этом часто эта организация вполне готова вступать в переговоры по их изменению, если контрагент проявит такую инициативу. Но во многих случаях, когда эта договорная практика сочетается с наличием у стороны, использующей такие стандартные условия, доминирующей рыночной власти, эта сторона может достаточно безболезненно для себя исключить ведение переговоров. Указанная сторона, осознавая свои структурные переговорные преимущества, может перейти к практике заключения договоров сугубо по принципу присоединения. В таких случаях согласие контрагента является вынужденным, так как конкуренция ограниченна и других альтернатив у него зачастую попросту нет. Как минимум там, где использование стандартных условий сочетается с подавляющей рыночной властью, данная практика фактически лишает контрагента возможности избежать принятия таких условий <1>. У него в данном случае все равно остается выбор, но это выбор между принятием предложенных условий и полным отказом от самой идеи совершения данной экономической трансакции. Остается только уточнить, что проблему здесь создает не столько стандартизация договорных условий, сколько явное неравенство переговорных возможностей.
--------------------------------
<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 106; Angelo A., Ellinger E. Unconscionable contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 Inteternational and Comparative L.J. 1991 - 1992. P. 456.
Во-вторых, даже тогда, когда сторона, использующая стандартные условия, теоретически и могла бы пойти на переговоры, попытка контрагента их инициировать часто сопряжена со значительным ростом его транзакционных издержек. Время, которое необходимо для проведения таких переговоров в условиях современного сверхдинамичного оборота, зачастую просто неадекватно потенциальной выгоде от изменения договорных условий. Ведь, как мы уже отмечали, использование в договорной работе одной стороны стандартизированных условий зачастую является средством минимизации ее транзакционных издержек и рисков нелояльности рядового персонала, которому эта сторона делегировала компетенцию по заключению договоров. Соответственно, если контрагент пытается выставить протокол разногласий или иным образом выражает желание отойти от предложенных стандартных условий, эта попытка даже при принципиальной готовности первой стороны вести переговоры предполагает значительное удлинение сроков согласования (так как вынуждает поднять вопрос на уровень топ-менеджмента).
Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, то, что даже опытные коммерсанты зачастую принимают не вполне сбалансированные условия стандартных проформ, предлагаемые их контрагентами, объясняется не столько неравенством переговорных возможностей как таковых, сколько проблемой высоких транзакционных издержек (в первую очередь временных издержек ведения переговоров). Указанные авторы задаются вопросом: с какой стати покупатель пылесоса будет тратить время на споры с продавцом об условии о возложении на покупателя транспортных расходов по возврату продавцу проданного им дефектного пылесоса, если из 100 пылесосов лишь один может быть дефектным, а сами транспортные расходы в любом случае не будут значительными <1>? Осознание этого факта открывает компании, использующей стандартные условия, широкие возможности по включению в договор подобных не вполне справедливых и сбалансированных условий без рисков возникновения слишком частых возражений со стороны контрагентов.
--------------------------------
<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 21, 22.
В-третьих, очевидное неравенство переговорных возможностей возникает при заключении договора между профессиональным коммерсантом и потребителем (асимметрия профессионализма). Последний, не будучи юридически и экономически подготовлен, часто испытывает серьезные сложности с пониманием самой сути многостраничных стандартных условий (например, правил страхования). В результате многим потребителям, которые не в состоянии в полной мере осознать смысл сложных юридических конструкций в их соотношении с законодательством и судебной практикой, не остается ничего иного, кроме как заключать договор в некотором смысле "вслепую", надеясь на добросовестность коммерсанта и его озабоченность своей репутацией. Осознание этой структурной профессиональной асимметрии вполне естественно стимулирует практику злоупотреблений, позволяя коммерсантам эксплуатировать некомпетентность простых потребителей, не рассчитывая на то, что они проиграют в конкурентной борьбе. Ведь "эластичность" поведения потребителей и их способность уйти к конкуренту из-за неудовлетворенности предлагаемыми им условиями напрямую зависят от понимания сути этих условий. Когда клиент не способен их понять, не стоит и рассчитывать на "невидимую руку" рынка.
Немаловажную роль играет и тот факт, что уяснение условий договора, отсутствие которого рассматривается в качестве главного основания для вмешательства законодателя и суда в сферу потребительских отношений <1>, значительно затрудняется в связи со сложностями в понимании существа и характеристик приобретаемого товара (услуги). В то же время без такого понимания невозможно в полной мере оценить и условия договора, и Парето-эффективность сделки, поскольку гарантийные обязательства, условия об ограничении ответственности и другие подобные условия тесно связаны с характеристиками реализуемых товаров (услуг). Только лицо, которое специализируется на производстве (распространении) соответствующих товаров (оказании услуг), обладает такими познаниями, и это во многом определяет его преимущественное положение по отношению к клиенту (информационная асимметрия).
--------------------------------
<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 104.
В-четвертых, проблема во многом возникает и из-за описанного нами в первой части книги феномена дифференцированного внимания среднестатистического потребителя в отношении центральных и периферийных договорных условий. Сопутствующие (периферийные) договорные условия, особенно те, реализация которых отсрочена на будущее и (или) возможна с небольшой долей вероятности, как правило, изучаются потребителем менее внимательно, чем центральные условия договора. Причина достаточно предсказуема - ограниченная рациональность. С одной стороны, заявляют о себе феномены сверхоптимизма и недооценки отложенных издержек и маловероятных рисков. С другой стороны, проявляет себя доказанная неспособность человеческого мозга сопоставлять объекты на основе оценки большого количества разнородных параметров. Наконец, человеческое мышление, не обремененное качественным экономическим образованием, зачастую просто не в состоянии оценивать адекватность комплекса периферийных условий в их общей совокупности и в сопоставлении с ценой договора.
Иначе говоря, причина того, что некоторые стандартизированные договоры (вопреки предположениям теории рационального выбора) заключаются на несправедливых и экономически неоправданных условиях, связана не только с наличием неравенства переговорных возможностей. Дело еще и в том, что сторона, разрабатывающая стандартные условия, в полной мере осознает, что в отношении большинства сопутствующих условий, не относящихся непосредственно к описанию предмета договора или его цене, присоединяющаяся сторона (в первую очередь потребитель) в силу своей ограниченной рациональности просто не проявляет внимательности и достаточного уровня профессионализма.
Все это приводит в итоге к тому, что, как уже отмечалось в т. 1 книги, коммерсанты просто перестают конкурировать по большинству периферийных условий.
С учетом всех рассмотренных и ряда иных факторов возникает ситуация, когда потребителю зачастую в принципе нет особого смысла читать стандартные условия договора. Если он там найдет что-то, что покажется ему несправедливым, и сможет адекватно оценить это условие в его соотношении с ценой и другими параметрами сделки, то транзакционные издержки поиска другого предложения с более адекватным комплексом ценовых и неценовых условий с низкими шансами на успех часто лишают смысла сопротивление навязываемым стандартным контрактам. Действительно, многие ли из нас читают лицензионные условия той или иной компьютерной программы перед ее установкой? Подавляющее большинство этого не делает никогда, автоматически щелкая на клавишу, выбирая опцию "Согласен" и нетерпеливо приступая к установке программы.
В одном из зарубежных судебных решений возникающая в связи с этими причинами проблема показана таким образом: "Покупатель, как правило, не имеет времени для изучения всех условий такого договора; а если он и изучит их, то существует вероятность их неправильного понимания; если же он их правильно поймет и начнет возражать, то ему предложат либо принять все, как есть, либо уходить; если же покупатель откажется от такого договора и пойдет к другому поставщику, то результат будет с большой долей вероятности тот же" <1>. Если допустить, что речь в этой цитате идет о "периферийных" условиях (а не об условии о цене или основном предмете договора), с этой оценкой стоит в целом согласиться.
--------------------------------
<1> Suisse Atlantique Societe d'Armement Maritime SA v. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, 406; Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) // 43 Columbia LR. P. 632.
В итоге потребителю действительно зачастую не остается другого выбора, кроме как заключать договоры, не читая их многостраничные условия.
Более того, многие стандартные условия в принципе не предназначены для того, чтобы их читали и внимательно анализировали. Иначе они утрачивают главное свое преимущество - обеспечение оперативности заключения договора <1>. Не случайно на практике присоединяющейся стороне нередко предлагается лишь подписать небольшой документ - "заказ", "соглашение", "полис", которые содержат в себе лишь наиболее важные параметры сделки, в отношении которых потребитель, как правило, проявляет интерес и "эластичность" поведения, и отсылку к другим стандартным условиям, чтение которых потребителем в принципе даже не предполагается.
--------------------------------
<1> Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor's New Clause // 115 University of Pennsylvania Law Review. 1967. P. 504.
С учетом всего вышеизложенного расширение практики заключения договоров на стандартных условиях в сочетании с вышеизложенными поведенческими феноменами действительно открывает достаточно широкие возможности для злоупотребления своей властью над содержанием договора.
В этой связи неудивительно, что как зарубежное, так и российское законодательство содержит инструменты реагирования правовой системы на создаваемые этой договорной практикой риски. Отсюда и появление в большинстве стран императивных норм, ограничивающих свободу потребительского (а в некоторых странах и просто стандартизированного) договора, и предоставление судам дискреции по оценке справедливости содержания именно таких договоров. Отсюда же и отечественная попытка ограничения свободы определения условий договора присоединения, реализованная в ст. 428 ГК РФ.
Общая характеристика норм ст. 428 ГК РФ
Положения ст. 428 являются одной из новелл части первой ГК РФ <1>. Ими предусмотрено право суда по иску присоединяющейся стороны расторгнуть или изменить договор присоединения, если при его заключении присоединяющейся стороне были навязаны явно несправедливые условия.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 258.
Буквально данная норма гласит следующее:
Quot;1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
3. При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор".
Несмотря на то что ст. 428 ГК РФ существует уже более 15 лет, реальная практика ее применения до сих пор крайне скудна. В подавляющем большинстве судебных решений, в которых упоминается данная статья, она приводится, как говорится, в качестве своего рода "аргументационной массовки" и не является предметом глубокой оценки судом, а сам спор разрешается на основании других норм <1>. И дело здесь не в том, что проблематика злоупотреблений при использовании стандартных условий не актуальна для России, и не в том, что слабая сторона не хочет тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной, как полагают некоторые авторы <2>. Основная причина кроется в том, что, как будет показано далее, нынешняя редакция ст. 428 ГК РФ является крайне неудачной.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 сентября 2004 г. N А79-2319/2004-СК2-2133; Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 ноября 2007 г. N А78-1733/07-Ф02-8360/07 по делу N А78-1733/07, от 8 февраля 2007 г. N А33-11227/06-Ф02-7292/06-С1 по делу N А33-11227/06; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 сентября 2007 г. N Ф04-6250/2007(38048-А45-8) по делу N А45-17105/2006-47/459; Постановление ФАС Московского округа от 1 ноября 2008 г. N КГ-А40/8933-08 по делу N А40-10952/08-84-156; Постановление ФАС Поволжского округа 18 января 2008 г. по делу N А12-8682/07; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2008 г. N Ф08-7160/2008 по делу N А32-8727/2007-27/119; Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2008 г. N Ф09-6199/08-С5 по делу N А71-10735/2007 и ряд других.
<2> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 313.
При этом в случае реализации опубликованных планов законодательной реформы гражданского законодательства данная статья может "ожить" и постепенно превратиться в основной инструмент судебного контроля справедливости условий договора.
Далее мы постараемся рассмотреть ныне существующий режим договора присоединения, проанализировать предложения по изменению ст. 428 ГК РФ и наметить пути совершенствования гражданского законодательства.
Сфера применения ст. 428 ГК РФ