Поняття договору франчайзингу

Незважаючи на переваги франчайзингу з економічного погляду та на факт перетворення його з методу збуту товарів на специфічний метод ведення підприємницької діяльності, досить невелика кількість країн (трохи більше 20) законодавчо регулює договори франчайзингу.

Так, країни англо-американської правової сім’ї трактують правовідносини з договору франчайзингу як інвестиційні. У США більшість законів щодо цього питання мають скорочену назву – «інвестиційний закон з франчайзингу». На відміну від законодавства країн ЄС, у законах американських штатів США визначається не договір франчайзингу, а франшиза. Типовим прикладом цього є визначення, дане в Кодексі корпорацій штату Каліфорнія:

«Франшиза означає контракт або угоду, виражену або передбачувану, усну або письмову, між двома чи більше особами, за якою:

1. франшизіату надається право брати участь у підприємницькій діяльності з пропозиції, продажу або збуту товарів і послуг відповідно до маркетингового плану чи системи, запропонованої у значній частині франшизіаром; і

2. провадження підприємницької діяльності франшизіата згідно з таким планом або системою значною мірою асоціюється з торговельною маркою, маркою на послуги, торговельним найменуванням, логотипом, рекламою або іншими комерційними символами франшизіара чи його дочірніх підприємств; і

3. франшизіат зобов’язаний сплатити, прямо або опосередковано, франчайзинговий платіж» (Uniform Law Review. UNIDROIT, 1985. – Vol. 1. – Р. 169).

За процитованим визначенням правовідносини з договору франчайзингу розглядаються як співпраця франшизіара та франшизіата у певній підприємницькій діяльності. Так само франшиза визначається у штатах Вашингтон, Вірджинія, Вісконсин, Іллінойс, Індіана, Мічиган, Меріленд, Род Айленд, Північна Дакота.

Законодавці інших штатів США (Гаваї, Мінесота, Нью-Джерсі і Південна Дакота), визначаючи франшизу, наголошують не на співпраці франшизіара та франшизіата («брати участь у підприємницькій діяльності»), а на наявності у них спільних фінансових інтересів.

За законами штатів франшиза є дво- або багатосторонньою угодою. Закони зазначають оплатний характер правовідносин франшизіара та франшизіата. Імперативної вимоги щодо форми договору не встановлено.

В Європейському Союзі договори франчайзингу регулювалися до 1 липня 2000 р. Постановою № 4087 (Joanna Goyder. EC Distribution Law. – Chichester. John Wiley & Sons, 1996. – 336 p.).

Згідно з цією Постановою, договір франчайзингу – це «договір, за яким один підприємець (франшизіар) надає іншому (франшизіату) в обмін на пряму або непряму фінансову винагороду право експлуатувати франшизу для цілей маркетингу визначених типів товарів та/або послуг». Водночас об’єктом такого договору визначено франшизу як «пакет прав промислової та інтелектуальної власності, які стосуються торговельних марок, торговельних найменувань, торговельних символів, корисних моделей, зразків, авторських прав, ноу-хау або патентів, що підлягають використанню під час перепродажу товарів або надання послуг кінцевим споживачам».

Одним із видів договору франчайзингу Постановою № 4087 передбачено генеральний договір франчайзингу (master franchise agreement).

У 2000 р. Постанову № 4087 було замінено на нову – «Про застосування статті 81(3) Договору ЄС до вертикальних договорів та домовленостей» (Commission Regulation (EC) No. 2790/1999 of December 22 1999 on the application of the Article 81(3) of the EC Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices. – 9 p., http://www.europa.eu.int). За цією Постановою до вертикальних договорів належать угоди або договори двох чи більше суб’єктів підприємництва, що, з погляду таких угод або договорів, перебувають на різних рівнях виробництва або збутових систем, предметом яких є купівля, продаж або перепродаж певних товарів чи послуг та які обмежують конкуренцію у значенні, викладеному в ст. 81(1) Договору. Визначення вертикального договору є досить загальним і не має посилань на особливості договору франчайзингу. Договір франчайзингу можна віднести до вертикальних на підставі дозволених обмежень, що можуть накладати на себе сторони.

До зазначених обмежень належать такі:

1. постачальник може встановлювати максимальну ціну перепродажу або рекомендувати певну ціну перепродажу, але такі рекомендації чи цінова межа не можуть призводити до визначення точної або мінімальної ціни, за якою збутовик надалі перепродуватиме товари або послуги. Новацією в цьому положенні Постанови є наданий постачальнику дозвіл встановлювати ціновий поріг. За Постановою № 4087 франшизіар міг тільки рекомендувати певні ціни, проте йому заборонялося визначати верхні та нижні межі ціни перепродажу;

2. сторонам договору дозволено включати обмеження щодо заборони конкурувати протягом 1 року після припинення договору, якщо така заборона стосується товарів та послуг, які були предметом перепродажу, і цей перепродаж здійснювався з використанням ноу-хау постачальника. Цей строк не стосується права постачальника включати положення про заборону розкриття ноу-хау, не визначаючи певних строків. Постанова № 4087 дозволяла встановлювати заборону конкурувати тільки протягом строку дії договору франчайзингу.

Як бачимо, на сьогоднішній момент європейське законодавство не визначає договори франчайзингу як окремий вид договірних відносин.

Російське законодавство не містить поняття «франчайзинг». Його замінено поняттям «комерційна концесія», яке визначено як «комплекс виключних прав», що складається з «права на фірмове найменування та (або) комерційне позначення, охоронювану комерційну інформацію, ділової репутації і комерційного досвіду правовласника… із зазначенням або без зазначення території використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності (продаж товарів, здійснення іншої торговельної діяльності, виконання робіт, надання послуг)» (Садиков О.Н. и другие. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, к части второй (постатейный). Изд.3-е, испр. и доп. , с использованием судебно-арбитражной практики. – М.: Юридическая фирма «Контракт»: ИНФРА-М, 1998. – С. 612 – 617).

У коментарях до ЦК Російської Федерації зазначено, що «комерційна концесія – це еквівалент відомого в західному законодавстві поняття «франчайзинг» (або «франшиза»)».

Предметом договору комерційної концесії є надання у користування однією стороною іншій комплексу виключних прав. Його суб’єктами визнаються правовласник – особа, яка є власником комплексу виключних прав, і користувач – особа, яка одержує за договором право користуватися цим комплексом. Такий договір є двостороннім, строковим або безстроковим, оплатним.

Коментатори Цивільного кодексу Російської Федерації розглядають договір комерційної концесії як самостійний вид комплексних зобов’язальних відносин, який не належить до змішаних договорів. Правила спеціальних законів про охорону виключних прав, на їхню думку, застосовуються до цього виду договорів субсидіарно.

До договору комерційної концесії ставляться жорсткі вимоги: його має бути укладено в письмовій формі і зареєстровано в реєструючому органі правовласника або користувача (якщо правовласником є іноземна особа) та федеральному патентному відомстві. Недодержання цих вимог призводить до визнання нікчемності договору.

Російський законодавець дозволяє сторонам договору комерційної концесії порушувати певні норми конкурентного права, а саме стосовно: розподілу ринків (правовласник надає виключні права користувачеві на певну територію); конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності (правовласник може забороняти користувачеві конкурувати з ним); свободи підприємця вести підприємницьку діяльність (користувач зобов’язаний погодити з правовласником місце розташування приміщень, де використовуються виключні права, та надалі виконувати вказівки правовласника щодо способу ведення підприємницької діяльності).

Надання користувачеві абсолютного територіального захисту, тобто заборона йому виконувати замовлення кінцевих споживачів, які перебувають за межами території, визначеної для використання виключних прав, а також диктат правовласником цін у будь-якій формі розглядаються як грубе порушення конкурентного законодавства Російської Федерації, що спричиняє визнання нікчемності таких положень.

Отже, можна стверджувати, що в ЦК Росії закріплено певні базові принципи обмеження дії конкурентного законодавства стосовно договорів комерційної концесії. Причому, за визначенням ЦК Російської Федерації, вони не є сталими. Згідно зі ст. 1033 ЦК Росії, за «відповідного стану ринку та економічного становища сторін» антимонопольний орган або інша зацікавлена особа може визнати обмежувальні умови договору комерційної концесії недійсними.

ЦК Російської Федерації серед видів договору комерційної концесії називає комерційну субконцесію. Згідно з нею користувач має право «дозволяти іншим особам використовувати наданий йому комплекс виключних прав або частину цього комплексу на умовах субконцесії, узгоджених з правовласником або визначених у договорі комерційної концесії. У договорі може передбачатися зобов’язання користувача надати протягом визначеного строку певній кількості осіб право на користування зазначеними правами на умовах субконцесії». Порівнявши визначення договору комерційної субконцесії з договорами, які практично застосовуються у міжнародній торгівлі, можна зробити висновок, що йдеться про договори субфранчайзингу та договори розвитку.

В Україні у ЦК УРСР договір франчайзингу не був пойменований як вид договірних зобов’язань. Проте, ЦК України регулює цей вид зобов’язань, визначаючи його договором комерційної концесії.

В ЦК України зазначено, що за договором комерційної концесії «одна сторона (правовласник) надає другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг». Предметом такого договору є «право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації».

За договором комерційної концесії передається комерційна таємниця як об’єкт інтелектуальної власності. Обов’язком користувача є не розголошувати секрети виробництва та іншу одержану від правовласника інформацію.

Стаття 505 ЦК України визначає, що «комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію».

Згідно з ЦК України предметом договору комерційної концесії є також комерційний досвід та ділова репутація правовласника. Фактично йдеться про асоціювання споживачем підприємств користувача (франшизіата) з підприємствами правовласника (франшизіара). Тобто розпочавши підприємницьку діяльність за системою правовласника (франшизіара), користувач (франшизіат) опиняється під захистом ділової репутації правовласника (франшизіара), і це дає йому можливості вести прибуткову діяльність з перших днів функціонування.

Хоча договір франчайзингу є окремим видом договірних зобов’язань, у ньому є елементи, схожі з іншими видами договорів, а саме:

1. ліцензійними, за якими франшизіар надає франшизіату право користуватися його об’єктами інтелектуальної власності, включаючи права на користування марками, винаходами, корисними моделями, промисловими зразками, творами тощо;

2. інвестиційними, за якими франшизіат бере на себе зобов’язання інвестувати певну кількість власних або запозичених ним самостійно коштів для того, щоб його підприємство набуло необхідної однотипності з мережею франчайзингових підприємств;

3. із спільної діяльності: франшизіар і франшизіат, укладаючи франчайзинговий договір, ставлять перед собою спільну мету – домогтися, щоб нове франчайзингове підприємство, яке експлуатуватиметься франшизіатом, досягло однотипності з іншими франчайзинговими підприємствами, а також стало прибутковим;

4. з надання послуг, за якими франшизіар бере зобов’язання надавати певні (контролюючі, консалтингові, викладацькі тощо) послуги франшизіату;

5. з купівлі-продажу, за якими при збутовій франшизі франшизіат бере зобов’язання купувати для подальшого перепродажу товари франшизіара або він зобов’язується закупити певне обладнання, інструменти, інвентар тощо у франшизіара чи вказаної ним особи для надання своєму підприємству необхідної однотипності з франчайзинговою мережею;

6. з поставки, за якими франшизіар або інша особа за його вказівкою бере зобов’язання поставити франшизіату певне обладнання чи товари для подальшого перепродажу;

7. з найму, за якими франшизіат орендує у франшизіара певні приміщення для розміщення в них франчайзингового підприємства або готове та функціонуюче франчайзингове підприємство;

8. з комісії – у випадку досягнення згоди між франшизіатом і франшизіаром щодо можливості оплати поставленого товару після його реалізації кінцевому споживачу або укладення сторонами генерального договору франчайзингу чи генерального договору на розвиток, за яких генеральний франшизіат або генеральний розробник надають у користування франшизу від свого імені, але в інтересах франшизіара.

Наведений перелік, безперечно, не є вичерпним, але перераховані види договорів є найбільш поширеними на практиці.

Згідно з чинним законодавством України та ЦК України до істотних умов будь-якого договору належать умова про предмет, і умови, визначені законом як істотні або необхідні для договорів цього виду, а також усі ті, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до визначення договору комерційної концесії (франчайзингу), даного в ЦК України, до предмета такого договору належать дії правовласника з надання в користування користувачеві торгової марки та інших об’єктів інтелектуальної власності, комерційної таємниці та комерційного досвіду. В ЦК України зазначено, що правовласник надає користувачеві ділову репутацію. Однак, ділову репутацію неможливо передати, тому правовласник щодо цього не вчиняє жодних дій.

Дії правовласника, що входять до предмета договору комерційної концесії, також включають реєстрацію договору, надання відповідних консультацій, проведення навчальних курсів для персоналу користувача, контроль за якістю товарів (робіт, послуг), що виготовляються користувачем. А до дій користувача належать користування торговою маркою, дотримання інструкцій правовласника, інформування споживачів щодо статусу користувача.

Згідно з визначенням договору комерційної концесії, даним в ЦК України, до факультативних елементів предмету договору можна віднести визначення сфери цивільного обороту і території, де користувач використовуватиме права правовласника.

Виходячи з сучасної практики застосування договорів франчайзингу, можна окреслити коло питань, щодо яких хоча б одна із сторін договору вимагає дійти згоди. Факт узгодження цих питань сторонами та внесення до договору франчайзингу робить їх істотними. До таких питань належать:

1. ціна договору. За визначенням договору франчайзингу, даному в будь-якій юрисдикції, він є оплатним. Саме тому сторони обов’язково погоджують його ціну. Погодження ціни включає визначення розміру не лише франчайзингових платежів (первинного та періодичних або роялті), а й інвестицій франшизіата у власне підприємство, його плати за послуги, що надаються франшизіаром, та участі в рекламних акціях, які проводяться франшизіаром;

2. строк договору. Франшизіар надає франшизіату в користування об’єкти інтелектуальної власності. Для деяких з них державою встановлюється строк охорони;

3. режим надання в користування прав на об’єкти інтелектуальної власності;

4. територія використання наданих прав, якщо франшизіат отримує виключну або одиничну ліцензію на використання об’єктів інтелектуальної власності;

5. перелік обмежень на права сторін за договором та строк їхньої дії.