Сущность, виды и формы иностранных инвестиций
В связи с тем, что понятие « иностранные инвестиции» является видовым по отношению к понятию «инвестиции», последнее из которых также не может быть выделено в автономную категорию ввиду наличия ряда признаков, позволяющих классифицировать их особым образом, то его рассмотрению должно предшествовать изучение общих сущностных характеристик вышеупомянутого родового понятия.
Отметим, что, несмотря на свою неоднозначную природу, большинство исследователей уделяют внимание преимущественно экономическому содержанию данного понятия. Данный факт, по мнению Антиповой О.М., объясняется неизбежной связью понятий, выработанных экономической наукой с детерминантами правовых дефиниций в рамках правового регулирования хозяйственных отношений [1, с.49-50 ]. Так, весьма удачной представляется дефиниция П. Массе, который рассматривал инвестиции в качестве акта обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ. [2,с.27]. Однако, подобный подход является лишь одним из немногих, к которому склонялись в тот или иной период представители экономической науки. Дж. Хейнс, К.Г. Лобес также определяли сущность понятия « инвестиций» через призму экономических категорий, что, несомненно, представляет собой интерес с точки зрения важнейших характеристик, избранных в качестве основополагающих, однако, не позволяет в должной степени проследить их связь с некоторыми аспектами правового регулирования.
В связи с тем, что в данной работе исследуется непосредственно правовая сущность инвестиционного процесса, то предлагается особое внимание уделить раскрытию понятия « иностранные инвестиции» с позиции их гражданско-правового начала. Что касается юридического содержания понятия « инвестиции», то оно в некоторой степени не получило должного освещения в рамках периодически осуществляемых научных изысканий. Однако, ряд учёных, прежде всего, представителей зарубежной юридической науки, уделяли достаточное внимание рассмотрению данного категории «инвестиции» понятия непосредственно в данном разрезе. Показательной является дефиниция, разработанная известным международным юристом Г. Шварценбергером, который определяет иностранные инвестиции среднесрочными и долгосрочными кредитами и займами, предназначенными для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и интересы за границей, которыми обладает инвестор прямо или косвенно [3, c.17]. Следует отметить, что подобное определение верно указывает на такой особый признак иностранных инвестиций , как преимущественно длительный характер применяемых займов и кредитов, значение которого связывается с реализацией инвестиционных проектов, рассчитанных на долгосрочную перспективу. Однако, одним из существенных недостатков предложенной дефиниции является то, что она сосредоточена на превалирующем значении заёмных средств при осуществлении инвестирования, что несколько смещает акцент на значении того объёма собственных средств, вкладываемых инвестором в тот или иной проект. Юридическая природа инвестиций представляется наиболее лаконично выраженной в следующей формулировке : Инвестиции инвестиции как правовое отношение представляют собой передачу имущества одним лицом — инвестором другому лицу — реципиенту для целей извлечения прибыли. [4, c.42] . Если это прямая цитата, необходимы «»
Обратимся к существующим дискуссиям в зарубежной науке относительно самого термина « иностранные инвестиции». В целом, зарубежная практика не содержит каких-либо унифицированных дефиниций, закреплённых в международных правовых актах, имеющих тождественное содержание и, соответственно, предполагающие единообразное толкование.
К примеру, A. Grabowski исследует сущность понятия «иностранные инвестиции» в соответствии с ICSID Convention с помощью изучения характерных особенностей данной категории дел, исходя из материалов судебной практики [5].
Veijo Heiskanen подчёркивает, что в Конвенции ICSID (ICSID — International Centre for Settlement of Investment Disputes), которая является ключевым источником правого регулирования иностранных инвестиций на международной арене, отсутствует не только сам термин, но и возможная отсылка к его интерпретации. Вместо этого, государствам, вступающим в стадию инвестиционного сотрудничества, предлагается соответствующую формулировку определить в рамках переговоров. В дальнейшем же, практикуется закрепление выработанного понятия в рамках двусторонних и многосторонних соглашений (Bilateral or Multilateral Investment Treaties) [6, c.51-52]. Поэтому, в связи с тем, что стороны обладают значительной мерой свободы касательно определения сущности понятия инвестиции для конкретного массива правоотношений между ними, договаривающиеся стороны сравнительно редко прибегают к возможности подвергнуть сомнению избранную в рамках соглашения дефиницию средствами императивного метода правового регулирования, либо же при участии независимого посредника.
Так, особый интерес представляет изучение модельных двусторонних соглашений Швейцарии и США. Если в Швейцарском соглашении устанавливается императивный перечень имущества и имущественных прав, включаемых в категорию «иностранные инвестиции», то модельное соглашение США отличается более либеральным подходом. В частности, американские правоприменители предпочли не включать права требования, имеющие стоимостную оценку, в перечень имущественных прав, а связать данное определение с категориями, применяемыми в различного вида договорах общего характера, что создаёт возможную предпосылку для дальнейшего возникновения претензий, не имеющих отношения к существу инвестиционной деятельности . В целом, в таких соглашениях под иностранными инвестициями зачастую поднимают гораздо более широкий объём правоотношений, нежели тот, который получил своё оформление посредством устоявшейся практики международного инвестиционного сотрудничества, вследствие чего, такие разночтения ведут к несколько затруднительной дифференциации рассматриваемого понятия от других институтов, имеющих схожие черты.
Что же касается правового регулирования данного понятия на национальном уровне, то следует отметить, что на текущий момент термин « иностранные инвестиции» не имеет своего обособленного нормативного закрепления в Республике Беларусь. Однако, сущность данного понятия, несмотря на отсутствие легального определения, в достаточной мере способствует единообразному пониманию как и среди представителей юридической доктрины, так и у законодателя, в связи с тем, что ключевые нормативные правовые акты содержат смежные термины, позволяющие сделать весьма однозначные выводы относительно правовой природы исследуемого института. Так, ст.1 Закона Республике Беларусь «Об инвестициях» содержит определения таких понятий как « инвестиции» и «иностранный инвестор».
Само же понятие инвестиций, несмотря на изменчивость инвестиционного законодательства, отличается относительно устойчивыми признаками. Так, если обратиться к ст.1 Закона Республики Беларусь «Об инвестициях» от 12 июля 2013 г., № 53-З, то ключевые характеристики данного термина раскрываются в следующем порядке:
любое имущество и иные объекты гражданских прав;
принадлежат инвестору на праве собственности, ином законном основании;
позволяют инвестору распоряжаться такими объектами;
вложение инвестором на территории Республики Беларусь установленными в законодательстве способами;
особая цель: получение прибыли (доходов) и (или) достижения иного значимого результата либо использование в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием [7].
Вместе с тем, следует выделить и ряд характеристик, которые опущены в законодательном определении, однако выработаны юридической наукой. К ним относятся :
отсутствие ориентации на удовлетворения текущих потребностей;
процесс вложения в определенные объекты, создание, использование которых позволит получить прибыль и (или) достичь иной значимый эффект;
процесс вложения в определенные объекты часто связано с риском его утраты или утраты прибыли [8, с.45-48].
Так, общие вопросы правового регулирования осуществления иностранных инвестиций исследовались такими отечественными представителями юридической науки как О.В.Цегельник, А.М. Михаловским, В.Д. Макаревичем, Т.П.Кучма, Е.А.Дешко . В работах О.В. Цегельник рассматривается правовая сущность понятия «инвестиции» и подчёркивается его ключевое значение для определения наличия или отсутствия инвестиционных правоотношений и инвестиционных споров, правильного их разрешения [9] . ссылки на авторов
Что же касается понятия «иностранного инвестора», то отечественный законодатель предлагает относить к данной категории следующих лиц :
иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно не проживающие в Республике Беларусь,
граждане Республики Беларусь, постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь,
иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестиции на территории Республики Беларусь.
Кроме того, ст. 2 вышеупомянутого закона позволяет определить круг правоотношений, на которые распространяет своё действие вышеупомянутый нормативный правовой акт, что в совокупности позволяет выработать ключевые признаки, присущие всем видам иностранных инвестиций, которые были описаны ранее.
Рассмотрим сущность данного понятия в рамках закреплённых в зарубежном законодательстве нормативных дефиниций. К примеру, в Investment Proclamation Эфиопии содержится широкий перечень смежных с иностранными инвестициями понятий: от investor, до foreign (иностранный) and domestic( национальный) investor. Причём, в самом понятии investor указывается на существование двух вышеназванных подкатегорий с отличительными признаками [ 10] .
Крайне лаконичным выглядит Cambodia Investment Law, в 29 статьях которого содержатся краткие сведения обо всех примыкающих к инвестированию областях правового регулирования. Однако, подобная широкая сфера, охватываемая данным актом, компенсируется низкой степенью проработанности содержащихся в нём норм, что увеличивает количество оценочных категорий, используемых в нём, а также препятствует единообразному толкованию. Закон не проводит однозначного отличия между национальным и иностранным инвестором, лишь указывает на то, что инвестором в соответствии с национальным законодательством может являться как natural person (физическое лицо лицо) так и legal entity(юридическое лицо) [11] .
Стоит Необходимо подчеркнуть, что наибольшее количество специфических черт иностранных инвестиций выделяется в рамках отдельных их разновидностей.
В целом, следует отметить перманентный интерес представителей юридической науки к исследованиям, раскрывающим теоретическую сущность различных форм осуществления иностранных инвестиций, среди которых следует отметить работы В.Д. Макаревича, А.Г. Ивасенко, М.А. Семочкиной. Исследование последней из которых отражает наиболее существенные правовые основы рассматриваемого института и содержит в себе перечень наиболее широко используемых категорий, их дифференциацию. ссылки на авторов
Что касается внутреннего подразделения иностранных инвестиций, то их классификация весьма обширная и, как правило, производится по различным основаниям. Так, выделяют различные виды иностранных инвестиций в зависимости от объектов инвестиционной деятельности, характера участия субъектов в процессе осуществления инвестиций , видам собственности на используемые в инвестиционном процессе ресурсы и некоторые другие. Остановимся более подробно на самых широко используемых в практике категориях. По форме собственности можно выделить государственные, коммунальные (для Республики Беларусь) муниципальные-если вы пишиет об опыте РФ, нужно уточнить, частные и смешанные. По периоду инвестирования - краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные инвестиции. С экономической точки зрения по отношению к объекту вложения выделяют внутренние и внешние инвестиции, а также реальные и финансовые инвестиции. По характеру участия инвестора в инвестиционном процессе существует разделение инвестиций на прямые и портфельные [12,с.244-248 ] .
Несмотря на многообразий оснований для классификации в соответствии с которыми выделяют значительный перечень отдельных категорий инвестиций, традиционно большинство публикаций рассматривает такие виды как : прямые иностранные инвестиции, портфельные иностранные инвестиции и некоторые другие виды, не получившие однозначного понятийно-категориального закрепления.Критерии относимости той или иной формы аккумуляции средств в различных системах права не тождественны и зачастую носят условный характер, однако что касается разграничения понятий «прямые инвестиции» и «портфельные инвестиции», то широкое распространение получил такой критерий как, величина доли в уставном капитале предприятия, которая приобретается иностранным инвестором.
Если говорить о понятии прямых иностранных инвестиции ( Foreign Direct Investment), то правовая наука здесь ориентируется, прежде всего, на легальные определения и учитывает рекомендации, выработанные ведущими международными организациями. Так, эталонное определение прямых иностранных инвестиций, выработанное ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития) выглядит следующим образом. Прямые инвестиции представляют собой вид международных инвестиций, совершенных резидентом в одной стране (прямым инвестором) с целью реализации своей долговременной заинтересованности в предприятии (предприятии - реципиенте прямых инвестиций), которое является резидентом страны, отличной от страны местонахождения прямого инвестора [13,с.14] . Обратившись к данному определению, отметим, что долговременная заинтересованность в функционировании предприятия, которое выступило объектом инвестирования, перманентно связывается с достаточно крупным размером вкладываемых инвестором средств. В соответствии с эталонным определением ОЭСР, в состав прямых иностранных инвестиций включаются :
вложение компаниями за рубеж собственного капитала ( капитала филиалов и доля акций в дочерних и ассоциированных компаниях);
реинвестирование прибыли (доля прямого инвестора в доходах предприятия с иностранными инвестициями, не распределённая в качестве дивидендом и не переведённая прямому инвестору;
внутрикорпорационные переводы капитала в форме кредитов и займов между прямым инвестором с одной стороны и с дочерними, ассоциированными компаниями и филиалами – с другой.
Однако, не во всех государствах подобная структура сохранилась в вышеуказанном виде. Так, в Японии имеются некоторые изъятия, в частности – не воспринимается в качестве прямых иностранных инвестиций прибыль, полученная путём реинвестирования [14, с.60-63] .
Что касается сущности портфельных инвестиций, то в настоящий момент для определения их природы используются следующие подходы. Большинство исследователей подчёркивает такую определяющую черту данного вида инвестирования, как исключение участия иностранного инвестора в управлении предприятием, в отличие от порядка, используемого в рамках прямого инвестирования. В целом, портфельные инвестиции с точки зрения правовой науки связываются с осуществлением ряда правомочий собственником-инвестором в отношении вложенных им средств на приобретение ценных бумаг с целью получения дивидендов (т.е. максимального дохода) на вложенный капитал [15, с.35-36] .
Что касается правовых форм осуществления инвестиций, то необходимо отметить, что способы осуществления инвестиционной деятельности , фиксируемые законодателем в качестве приемлемых в отношении иностранного инвестирования характеризуются изменчивостью содержания. Так, на протяжении становления и развития указанных правовых форм, нормы, закрепляющие порядок их осуществления подвергались изъятию или существенным образом были дополнены. В.Д. Макаревич предлагает рассматривать правовые формы осуществления инвестиций в их историческом контексте, что позволяет выявить сравнительно новые способы и те, использование которых отличается многолетней и успешной практикой [ссылка]. Так, в период становления инвестиционного законодательства, иностранные инвесторы были наделены правом осуществлять инвестиционную деятельность в любой форме, установленной законодательством на рассматриваемом этапе, в отличие от национальных инвесторов, деятельность которых могла осуществляться лишь в форме концессии. В период осуществления кодификации отечественного законодательства в сфере инвестиций, права иностранных инвесторов и инвесторов национальных, в своём объёме приобретают равный характер [16,с. 26-28] . Вместе с тем, в данный временной отрезок появляется такая форма осуществления инвестиций как – инвестиционный договор, который для обеспечения эффективной реализации на всех этапах инвестиционных проектов потребовал принятия дополнительных нормативных правовых актов, регулирующих порядок его заключения, изменения и прекращения.
В настоящий момент, законодатель закрепляет следующие способы осуществления иностранного инвестирования :
1) Создание коммерческой организации.
2) Приобретение, создание, в том числе путем строительства, объектов недвижимого имущества.
3) Приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности.
4) Приобретение акций, долей в уставном фонде, паев в имуществе коммерческой организации, включая случаи увеличения уставного фонда коммерческой организации.
5) На основе концессии.
6) Иными способами, кроме запрещенных законодательными актами Республики Беларусь.
Отметим, что приведённый здесь перечень является открытым и предусматривает использование некоторых либеральных подходов, что свидетельствует о значительной гибкости действующего законодательства и, в целом, является благоприятным фактором для складывающегося инвестиционного климата.
В итоге, произведённый анализ используемых как легальных, так и доктринальных дефиниций « иностранные инвестиции» свидетельствует о том, что в настоящий момент присутствует проблема единообразного понимания данного понятия, что порождает различные подходы к его унификации, прежде всего, с помощью международно-правого механизма регулирования.