Ретроспективное обоснование права наказывать и принципов назначения наказания

Ретроспективные теории наказания исходят из того, что этот институт исчерпывающим образом обосновывается с помощью указания на то, что было совершено преступником в прошлом, без каких бы то ни было рассуждений о благотворных последствиях применяемых санкций. Специфику этой позиции помогает выявить мысленный эксперимент И. Канта, предлагавшего представить островной народ, решивший разойтись по миру и определяющий судьбу уличенного и пойманного убийцы. И. Кант, выражая ретроспективный подход к наказанию, утверждал, что убийца должен быть казнен исключительно для того, "чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу, который не настоял на таком наказании". В рамках теории воздаяния можно выделить следующие подходы.

Теории интуитивной очевидности. Они апеллируют к общераспространенной тенденции рассматривать умышленное, инициативное причинение ущерба как достаточное основание для воздаяния. Преступление порождает негодование, находящее выражение в требовании покарать виновного. Едва ли не каждый человек готов, как Алеша Карамазов из романа Ф. М. Достоевского, в ответ на описание немотивированной жестокости в отношении беззащитной жертвы преступления проговорить "с бледною, перекосившеюся улыбкой": "Расстрелять!" Таким образом, воздаяние злодею по заслугам выступает как отдельная, не инструментальная ценность. Мир, в котором преступления влекут за собой наказания, лучше того мира, в котором этого не происходит. Основная сложность интуитивистских теорий состоит в том, что этика призвана осуществлять рациональную проверку интуитивных моральных суждений, она стремится установить логическую связь между общими принципами морали и частными нормами, а эти теории отказываются от такого анализа. Тезис о ценности заслуженного воздаяния не является столь же аксиоматическим очевидным и столь же общим, как тезис о равной ценности каждой человеческой личности и по крайней мере на первый взгляд противоречит ему. Значит, интуитивистские теории не решают моральную проблему наказания. Они просто отбрасывают нравственные интуиции, которые проблематизируют этот институт, в пользу тех, которые поддерживают его существование.

Теории потери права и согласия на его нарушение. Их сторонники принимают всерьез утверждение о том, что содержащееся в наказании принуждение делает его злом. Однако они предлагают способ демонстрации того, что наказание является злом только по видимости. Основной тезис данного подхода состоит в том, что человек, нарушивший право другого человека на неприкосновенность, сам частично лишается неприкосновенности. В более развернутой версии он приобретает следующий вид: обладание определенным правом, если речь идет о способном к сознательному выбору человеке, сопровождается обязанностью уважать подобные права других людей и основывается на исполнении этой обязанности, если же обязанность уважения не выполняется, то и право является утерянным. У истоков такой интерпретации - уже упоминавшиеся в предыдущих разделах локковская идея утраты агрессором права на жизнь и кантовское представление о "препятствии препятствию для свободы", которое вполне "совместимо со свободой, сообразной со всеобщими законами, т.е. бывает правым". С этой точки зрения наказание преступника не представляет собой неуважения к его личности (использования исключительно как средства) ни в связи с самим фактом принуждения, ни в связи с его целями, поскольку принуждение применяется не для увеличения благополучия других людей, а в силу утраты права.

Этот вывод оказывается под вопросом, если основным тестом, позволяющим проверить, имеет ли место уважительное отношение к личности другого человека, оказывается критерий его согласия с затрагивающими его интерес действиями других людей. Известно, что наказание является нежелательным для преступника действием, что он часто стремится его избежать и столь же часто претерпевает наказание без признания его необходимости. Если согласие представляет собой критерий нравственного отношения к человеку, то наказание действительно безнравственно. Однако существует возможность рассматривать преступника как лицо, заведомо давшее свое согласие на жесткое обращение с ним. Если ему заранее известно, что, причинив ущерб, он будет лишен иммунитета от причиняющих ущерб действий со стороны государства, то он подвергается ответному ущербу добровольно. Даже И. Кант, считавший идею согласия на наказание излишней и абсурдной, признает, что преступник сам предает себя "карающему закону", вернее, его ноуменальная, разумная личность проделывает это в отношении личности эмпирической. В современной этике эта кантовская мысль оформляется в виде идеи о гипотетическом рациональном согласии преступника на наказание.

Основное затруднение концепции утраты права таково: ей необходимо соотносить такую утрату с характером исходного правонарушения при определении конкретных мер наказания. Современное общество, отказавшееся от самых простых и очевидных правил симметричного воздаяния ("око за око, зуб за зуб"), оказывается лишено имеющей шансы на всеобщее одобрение шкалы, устанавливающей соответствие между тяжестью деяния и суровостью санкций. Кроме того, отсутствие у нарушителя права на неприкосновенность от определенного обращения не означает необходимости автоматически его применять. В свете этой теории государство имеет право наказывать своих граждан, но не имеет такой обязанности.

Теории устранения нечестных преимуществ в рамках кооперативной деятельности (теории нарушения правил честной игры). В этих теориях основная проблема наказания переформулируется следующим образом: является ли преступление достаточным основанием для наложения обществом на некоторых людей таких тягот, которые не наложены на других? Оправдание наказания в такой перспективе требует предъявления аргументов, демонстрирующих отсутствие нечестности в предполагаемом наказанием неравном распределении тягот и потерь. Главным аргументом служит необходимость устранения неоправданных преимуществ, получаемых преступником над законопослушными гражданами. В определенном смысле можно считать, что у истоков такого понимания наказания стоял Аристотель, который рассматривал наказание как изъятие нечестной "наживы" и восстановление равенства с помощью "убытка". В современной этике поведение преступника описывается в категориях теории игр с помощью понятия "безбилетничество", т.е. уклонение от тягот кооперативной деятельности при продолжающемся использовании ее преимуществ. В качестве тяготы, которую несут все члены общества, но избегает преступник, в данном случае выступает самоограничение, касающееся причинения ущерба окружающим.

Теории устранения нечестных преимуществ позволяют обосновать не только допустимость, но и необходимость наказания, однако, и они имеют свои недостатки. Такое понимание наказания не позволяет объяснить разницу в отношении общества к более и менее тяжким преступлениям. Кроме того, оно во многом расходится с восприятием преступления в рамках моральной интуиции. К примеру, убийство или изнасилование никогда не рассматриваются в качестве нечестного преимущества, полученного преступником над теми членами общества, которые не убивают и не насилуют. Они вызывают возмущение не потому, что кто-то позволил себе то, что я очень хочу сделать, но не позволяю себе, исходя из общего интереса, а потому что деянием была нарушена неприкосновенность чьей-то жизни, телесной целостности или собственности. Лишь некоторые преступления, например налоговые или связанные с нарушением правил дорожного движения, воспринимаются в соответствии с моделью нечестного преимущества.

Теории аннулирования преступления. Они следуют за известной мыслью Г. В. Ф. Гегеля о том, что "существование [преступления] и есть подлинное зло, которое необходимо устранить". Пока не свершится наказание, преступление не "было", а все еще "есть", т.е. а) преступник остается преступником, б) жертва остается ущемленной и униженной жертвой и в) общество не выносит достаточно очевидного осуждения совершенного действия. В свете этого рассуждения можно выделить три отграниченных друг от друга аспекта устранения (аннулирования) преступления: связанный со статусом нарушителя, связанный со статусом жертвы, связанный с коллективным осуждением нарушения. Наказание может рассматриваться в качестве процедуры искупления вины - восстановления преступника в сообществе равных граждан. Причиняя ущерб в ходе осуществления наказания, общество дает преступнику шанс снять с себя последствия совершенного деяния. Это рассуждение актуализирует мысль Г. В. Ф. Гегеля о праве преступника быть наказанным. В то же время наказание может рассматриваться как процедура реабилитации жертвы преступления. Если преступник не наказан или не считается достойным наказания, то выраженное в его действии неуважение к жертве остается ничем не скомпенсированным. А вот карательный ущерб, который причинен человеку, отрицавшему своим поступком равную ценность другого человека, представляет собой весомое символическое восстановление равенства между людьми. Наконец, наказание может считаться единственной полноценной формой выражения негативного отношения общества к тяжким нарушениям закона, единственной корректной формой коммуникации с преступником, сообщающей ему, какова подлинная природа совершенных им действий.

Основной сложностью теорий такого рода является отсутствие убедительных аргументов в пользу того, что аннулирование преступления может быть достигнуто только с помощью причинения преступнику ущерба, которое выступает в качестве самостоятельной цели. На стороне преступника ту же самую роль может играть раскаяние без применения карающих мер, на стороне жертвы - поддержка и сострадание окружающих или знание о раскаянии преступника, на стороне общества - недвусмысленность осуждающих деклараций, а также значительный масштаб и обязательность компенсации жертвам преступлений.

Кроме ретроспективных теорий, претендующих на полное обоснование пенитенциарной практики, т.е. приводящих аргументы в пользу того, что виновное нарушение определенных норм служит и необходимым и достаточным основанием для применения наказания, в этической мысли существуют гораздо менее амбициозные проявления ретрибутивистского подхода. Они исходят из возможности обосновать необходимость виновного нарушения для назначения наказания, но не их обязательную связь. Человек, не совершивший преступления, в любом случае сохраняет свой иммунитет от уголовных санкций, однако, это не означает, что, совершив преступление, он обязательно должен быть наказан. Схожую структуру имеет и иное рассуждение, касающееся уже не возможности наказания, а его пропорциональности: никто не должен быть наказан в большей степени, чем это предполагается тяжестью его виновного деяния, однако, это не означает, что наказание должно в точности ей соответствовать. Оба этих утверждения являются выражением такой позиции, как "негативный ретрибутивизм". Негативный ретрибутивизм предполагает, что и само существование системы наказания виновных, и мера причиняемого им ущерба требуют обоснования на проспективной основе. Ретроспективные соображения необходимы для определения того, потерял или не потерял данный человек какие-то из своих нрав, покусившись на права другого. Другими словами они служат внешним ограничением любых попыток достижения благотворных для общества результатов с помощью карательных институтов.

Смертная казнь

Вероятно, самым острым и болезненным с точки зрения морали является вопрос об оправданности такого способа наказания, как смертная казнь. В случае смертной казни основная нравственная проблема наказания приобретает наиболее острое звучание, ведь наказание в этом случае состоит не в причинении страдания или неудобств преступнику, а в уничтожении самой его личности. При этом следует помнить, что, как и любое другое наказание, смертная казнь не служит прямым и непосредственным способом спасения других личностей. Отсюда следует вывод, что моральные аргументы в пользу сохранения этого карательной меры должны быть особенно сильными и убедительными.

В истории этической мысли сформировались три таких аргумента. Один имеет ретроспективную природу, два других - проспективную. Можно предположить, что только смертная казнь служит по-настоящему эквивалентным возданием за наиболее тяжкие покушения против человеческой жизни. Можно утверждать, что лишь реальная возможность лишиться жизни по приговору суда является достаточным сдерживающим фактором для тех, кто мог бы совершить подобные покушения. Наконец, можно посчитать, что лишь смертная казнь гарантированно избавляет общество от самых опасных преступников, склонных к рецидиву.

Противники смертной казни выстраивают три линии критики этой аргументации, которые могут рассматриваться как три соединенных между собой линии обороны. Первая состоит в том, что ни эквивалентность, ни сдерживающий эффект смертной казни не должны даже обсуждаться, поскольку их обсуждение является следствием принятия морально недопустимых отправных посылок. Формулировка "смертная казнь как результат справедливого судебного решения", или иными словами "насильственное умерщвление человека по моральным соображениям", является противоречием в понятиях, поскольку мораль в целом и справедливость в частности стоят на защите человеческой жизни, провозглашают ее святость и неприкосновенность. По мысли В. С. Соловьева смертная казнь - это "абсолютное убийство", это "принципиальное отрицание коренного нравственного отношения к человеку".

Вторая линия критики направлена на дискредитацию конкретных аргументов в пользу смертной казни. Она призвана продемонстрировать преимущество иных мер наказания, занимающих вершину карательной пирамиды, но при этом не связанных с причинением смерти (прежде всего пожизненного заключения). Во-первых, смертную казнь нельзя считать эквивалентной санкцией даже за самые тяжкие, серийные покушения против жизни, сопровождающиеся унижениями жертв и издевательствами над ними. Ведь хотя умерщвление жертвы преступником сопровождается острыми негативными переживаниями отчаяния, страха, боли и т.д., причинение смерти по приговору суда, не дающее приговоренному никакой надежды на спасение, создающее у него ощущение полной беспомощности, выступает в качестве гораздо более тяжкого ущерба. К этому следует добавить, что смертная казнь устраняет возможность любых градаций, обеспечивающих соответствие тяжести преступления и наказания, а единственным способом коррекции этого недостатка является шокирующая нравственное чувство практика "квалифицированной" смертной казни. Во-вторых, сдерживающий эффект смертной казни не подтверждается социологическими исследованиями. В этом отношении она является бессмысленным для общественного интереса убийством. В-третьих, пожизненное заключение является не менее эффективным способом окончательного устранения из общества закоренелых преступников, чем смертная казнь.

Третья линия рассуждения акцентирует практические затруднения и негативные последствия, связанные с сохранением института смертной казни. Применение этой правовой санкции превращается в дезориентирующую граждан ценностную декларацию государства. Если закон, являющийся выражением коллективной воли и фиксацией нормативных основ совместного существования, утверждает, что жизнь человека священна не всегда, что убийство может получать моральное оправдание в каких-то особых случаях, то он способствует возникновению опасной бреши в системе нравственных запретов. У граждан, получивших такой "сигнал" от законодателей, формируется неоправданно легкое отношение к применению смертельно опасного насилия, они получают дополнительные основания для оправдания убийств, мотивированных необходимостью отмщения. Кроме того, в отличие от других форм наказания смертная казнь имеет подлинно безвозвратный и окончательный характер. Судебная ошибка в случае приведения в исполнение этого вида наказания уже не может быть исправлена путем отмены приговора и возмещения ущерба невинно пострадавшему человеку.

Эта глубоко эшелонированная система аргументации создает впечатление, что сторонники смертной казни продолжают настаивать на своей позиции не в силу какого-то разумного убеждения, а поддаваясь тем иррациональным психологическим установкам, которые до сих пор формируют мнение большинства населения многих стран мира (включая страны, отменившие этот тип наказания). Однако это не совсем так. Необходимо иметь в виду, что в современных дискуссиях о смертной казни, ее сторонники используют более сложные и комплексные доводы, чем представленная выше триада. Это обстоятельство и сохраняет за вопросом о допустимости и обязательности этого института статус "открытой" этической проблемы. Осовремененная позиция защитников смертной казни сводится к нескольким основным тезисам.

Ответом на общее возражение о несовместимости смертной казни с провозглашаемым моралью уважением к человеческой жизни, является мысль о том, что смертная казнь может быть единственным способом проявления уважения к жизни жертв наиболее тяжких умышленных убийств. Она дополняется рассуждением о возможности виновной потери определенного индивидуального права лицом, проявившим неуважение к правам других. В этой перспективе смертная казнь выступает как вполне допустимая мера в отношении тех, кто осуществил умышленное, многократное, сопровождавшееся издевательствами или унижением жертвы покушение на человеческую жизнь.

Что касается разрушительных для нравственного климата последствий сохранения смертной казни, то следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, любая форма наказания может быть представлена как неуважение к личности преступника и как "абсолютное" нравственное нарушение: если смертная казнь является "абсолютным убийством", то тюремное заключение - "абсолютным покушением на свободу", а штраф или конфискация - "абсолютным грабежом". Тем самым критика смертной казни должна автоматически перерастать в критику наказания как такового, однако, позиция большинства сторонников отмены этой формы наказания не предполагает такого радикализма. Во-вторых, "брутализация" общества, сохраняющего смертную казнь, не является социологически доказанным фактом. Но даже если этот факт и будет доказан, то степень "брутализации" может оказаться ничтожно малой.

Отсутствие эквивалентности воздаяния также может быть оспорено. Если речь идет о якобы ни с чем не сравнимой тяжести ущерба, который порождает ожидание и приведение в исполнение смертной казни, то безнадежность положения и беспомощность жертвы преступления по целому ряду критериев гораздо выше, чем безнадежность положения и беспомощность осужденного на смерть преступника. Последний имеет юридические гарантии в отношении пыток и издевательств, у него была возможность юридической защиты своего интереса, тогда как жертва преступления часто находится всецело во власти другого человека, не соблюдающего никаких правил и ограничений. Если же обратиться к отсутствию градаций, которое делает невозможным соблюдение принципа соответствия между наказанием и тяжестью преступления, то пожизненное заключение имеет те же недостатки, что и смертная казнь, ведь назначение сроков заключения, превышающее возможную продолжительность человеческой жизни, носит сугубо символический характер.

Наконец, наиболее дискуссионная проблема - проблема сдерживающего эффекта. Современные сторонники сохранения смертной казни осведомлены о состоянии социологических исследований этого вопроса. Они фиксируют тот факт, что социологи продолжают спорить о наличии или отсутствии такого эффекта, постоянно указывая друг другу на то, что выводы pro и выводы contra не учитывают действия иных факторов, определяющих уровень преступности в разных странах и регионах. Следовательно, с точки зрения науки об обществе, ответ на вопрос о связи между количеством особо опасных преступлений и сохранением смертной казни остается неопределенным, и именно это должно быть точкой отсчета для нормативного рассуждения о необходимости смертной казни. Принимая решение о судьбе какого-то социального института в условиях неопределенности результатов его функционирования, можно снимать эту неопределенность в пользу разных общественных групп, интересы которых он затрагивает. Оправданность решения в таких ситуациях определяется именно тем, какая из групп получает предпочтение. Сторонники сохранения смертной казни снимают неопределенность в пользу группы жертв преступления, сторонники ее отмены - в пользу преступников. С точки зрения противников смертной казни лучше быть ответственным за дополнительные случаи убийства, если выяснится, что сдерживающий эффект есть, чем за бесполезную казнь преступника, если выяснится, что такой эффект отсутствует. Такой выбор вызывает серьезные моральные сомнения. В особенности, в сообществах с высоким уровнем преступлений против жизни.