РАЗДЕЛ II. Исторический очерк основных начал гражданского процесса

Римское право.

У римлян впервые встречается строго определенный порядок производства для решения спорных гражданских дел, обеспечивающий применение права к спорным фактам.

В древнейшее время римского государства - города - суд -дело выборного князя, а впоследствии консула и, затем, претора. Ему принадлежит суд (jurisdictio) как часть государственной власти (imperium). Перед ним спорящие стороны совершают защиту прав или путем судебного осуществления их или путем~~"~> судебного решения; в том и другом случае необходимо ^ произнесение известных торжественных слов, через что совершаемое действие получает свое значение. В законе двенадцати таблиц эти обычные слова узакониваются и поэтому называются legis actio. Таким образом, manusiniectio, т.е. самоуправство, ограниченное по закону и совершаемое под наблюдением магистрата, обращается в правовую защиту. Впрочем, еще в доисторическое время с целью ограждения свободы граждан претор лишается права постановления решения, и оно переходит к избранным сторонами присяжным посредникам (arbiter), а впоследствии судьям (judices), вследствие чего в производстве различаются две ступени: производство in jure и производство in judicio.

Производство in jure есть производство перед претором, представителем государства, уполномоченным издавать указы и запрещения - декреты и интердикты - и приводить их\ принудительно в исполнение. Он устанавливает наличность / правового притязания, содержание его и условия, при которБТх" оно может быть осуществлено. Заключение этой ступени производства составляет litis contestatio, т.е. установление спорного вопроса, при чем обе стороны торжественно провозглашают своих свидетелей. Litis contestatio, установление спорного вопроса, которым истцу дается actio, служит основанием к производству в суде (in judicio). Решение о праве спорящих сторон постановляется не по указу представителя государства, а

по приговору частных лиц - граждан, которые решают дело по своему убеждению. При litis contestatio претор разрешает декретом или интердиктом предварительные вопросы о владении, пользовании и т.п., затем назначает из выборных присяжных судей (judices) одного или нескольких для постановления решения по спорным вопросам.

Таким образом, от усмотрения претора зависит передать дело судье для постановления решения, но по известным контрактам и нарушениям за истцом по обычаю или по особым законам признавалась actio непосредственно. В данном случае, факты, на коих основывался иск, должны соответствовать точь в точь verba legis, словам закона; иначе истец лишался своего иска. Истец равным образом мог требовать назначение judices, если он требовал точно определенную сумму (certam pacuniam) или определенную вещь (certam rem). Но это было соединено с риском, именно, если он не в состоянии был доказать свое право требовать эту именно сумму или вещь, то терял свой иск.

В производстве in judicio, которым руководит судья по своему усмотрению, а не по какому-либо установленному порядку, происходит доказывание по заявленным фактам. К установленным в этом производстве фактам применяются действующие обычаи и закон, и дело решается, таким образом, по здравому смыслу и по правоубеждению судей. Решение обращается для исполнения к претору. Legis actio означает не только право по отношению к противной стороне, но прежде всего право требовать от магистрата дать ход делу в порядке суда, назначить судей для решения дела.

Разделение производства на два отдела имело последствием, что лишь производство in jure (т.е. инструкция процесса перед претором, где надлежало ограждать граждан от слишком неограниченного усмотрения магистрата) было точно определено и упорядочено. Напротив того, производство перед судьями (in judicio), разбор и оценка доказательств по установлению фактов и применение к ним обычая и закона, т.е. решение дела, остались без подобного определения закона. Положение судей основывалось не на предоставленной им власти, но на доверии сограждан; поэтому от них не боялись притеснения и им предоставили производить разбирательство по здравому смыслу и своему убеждению. Таким образом случилось, что именно самая существенная часть процесса осталась неопределенной и неразвитой законом.

В процессе в период императоров разделение на два отдела остается. Стороны обязаны предъявить legis actio перед претором, т.е. заявить о спорном деле неформальным образом. После взаимных объяснений истец определяет свое право, а ответчик - свое отрицание согласно формуле закона. Несоблюдение формулы или неточное выражение в ней влечет за собой потерю иска. Установление спора удостоверяется свидетелями. Это называется litis contestatio, служащее основанием производства перед судьями, назначаемыми претором по прошествии 30 дней.

Для перегринов, которые, не будучи гражданами, неспособны были совершать legis actio, магистрат составляет протокол по производству у него. Этот протокол передается судье и служит основанием производства у последнего. Изменение это существенно важно для развития процесса.

Им устраняется возможность потери процесса вследствие чисто формальной ошибки; и претор получает возможность признать законными неупомянутые в jus civile обязательства и правовые сделки, вызванные умножившимися оборотами и отношениями. Это упрощенное производство мало по малу заменяет собою в последнем столетии республики legis actiones и в процессе между гражданами, при чем litis contestatio считается заключением производства in jure предоставлением истцу actio. Формула претора содержит в себе не только назначение судьи, но и предписание присудить или отказать в иске при наличности известных условий. Разработка формулы для достижения совершенства в определении и разъяснении тонкостей юридических определений, занимает собою в последний век республики и в двух первых веках империи остроумие выдающихся юристов. В это время юриспруденция в Риме стояла на высоте своего развития.

Вследствие указанного изменения различие между производством in jure и in judicio существенно изменяется: они более и более сближаются. Судьи не избираются из выборных сторонами, но только из лиц, внесенных в ordo judiciorum. Порядок этот распространяется Цезарем на всю Италию, а Августом на Галлию. В провинциях judices назначаются префектом, в силу присвоенной ему власти (imperium) из декурионов или из именитых граждан.

В процессе власть магистрата усиливается, потому что формулы устанавливаются им не по закону, а по эдикту. Формула определяет содержание тяжбы: истец не может ни требовать

другого предмета, ни предъявлять другого основания своего права; ответчик же не властен предъявлять других отводов, кроме указанных формулой. Иск, раз предъявленный, не может быть предъявлен в измененном виде для пресечения злоупотреблений процессами.

Для разбора дела in judicio нет никаких правил и судья вполне свободен как относительно порядка состязания сторон, так и производства по доказательствам и оценки их. Дело решается по общему впечатлению, произведенному всем производством. Правильность решения зависит от добросовестности судьи, его юридических познаний и способности распознавать сущность спора. При простых отношениях, существовавших в городе - государстве, судьи состояли под влиянием общественного мнения и нашли в нем поддержку своей самостоятельности. При изменившихся общественных отношениях всемирной римской империи такой контроль делается невозможным и судьи легко могли подвергаться искушению впасть в произвол и лихоимство. Для устранения этих злоупотреблений и с целью контроля правильности судебных решений, положение judicis privati, постановляющего решение как доверенное лицо граждан, обращается в должность тем, что допускается апелляция против его решения на имя императора, а затем на имя praefectus urbi и четырех префектов pratorio в четырех частях империи Диоклетиана. Префекты со временем стали помощниками императоров по судебным делам и избирались из правоведов. Они, консулы, наместники в провинциях, а в городах duumriri сделались постоянными судьями и конкурируют в решении судебных дел с присяжными судьями (judices).

После устранения различия между производством in jure и in judicio и формулы, служащей руководством для судьи из народа, для производства судебных дел не осталось никаких твердых правил, и правильность решения зависит вполне от личных способностей судьи. Право отвода судьи представляет собою слишком слабую защиту против пристрастия и произвола.

У греков и у римлян правосудие находится в руках судей из народа, не связанных строго юридическими формами, а определяющих спорные факты по своему усмотрению и применяющих к ним закон по своему убеждению. В новое время у христианских народов правосудие находится в руках должностных лиц из юристов, обязанных при исследовании и определении спорных фактов руководствоваться строго

определенными правилами и формами, изданными с целью устранить произвол и пристрастие и обеспечить всестороннее и основательное освещение спорных фактов и вопросов и точное и беспристрастное применение закона.

В основание судебного права новейших культурных народов являются процессуальные порядки, действовавшие у германцев во время переселения народов. Эти порядки преобразовываются и изменяются под влиянием, с одной стороны, развивающихся хозяйственных и культурных отношений; с другой стороны, под влиянием римского права. Последнее прежде всего сказалось в том влиянии, какое оно имело на организацию процесса в ломбардских и вообще североитальянских городах в 12-м и 13-м столетиях.

Производство вчиняется подачей в суд искового прошения, которое сообщается ответчику подчиненными должностными лицами. Самое производство неформальное. Обоснование иска перед судьей называется litis contestatio. Стороны обязаны подтвердить под присягой свою bona fides, правоту своих утверждений и отрицаний. Но эта присяга дает конечно лишь слабую гарантию против ябеднических и сутяжных исков. Порядок производства, воспринятие доказательств, оценка их и результат всего разбирательства предоставлен свободному усмотрению судьи. Решение постановляется в определенной форме и приводится в исполнение по распоряжению магистрата.