Наука сравнительного правоведения и ее значение
Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в к. XIX - н. XX вв. Часто его называют юридической компаративистикой или просто компаративистикой (от франц. «compare», англ. «comparative» - «сравнительный»). Распространено и другое название - сравнительное право. По поводу «юридической компаративистики» мало кто возражает. А вот термин «сравнительное право» вызывает вопросы. Американский компаративист Кристофер Осакве считает название «сравнительное право» неточным, поскольку сравнительное право не является отраслью права. На родине сравнительного правоведения (во Франции и в Германии), по мнению К. Осакве, название более правильное – «сравнение права» (франц. «droit compare»). В то же время самые известные европейские компаративисты – французские – Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, немецкие – К. Цвайгерт и Х. Кётц, в своих работах постоянно используют термин «сравнительное право» как тождественный терминам «сравнительное правоведение» и «сравнение права».
Дискуссии по поводу названия носят не только терминологический характер. В мировой компаративистике на сегодняшний день продолжают существовать разные представления о природе и назначении этой юридической дисциплины. Таким образом, это не вопрос «Как называется?», а вопрос «Чем является?». Спор этот начался давно – еще на I Международном конгрессе по сравнительному праву в Париже в 1900 г. – но так и не завершился к XXI веку.
Большинство континентальных авторов рассматривает сравнительное правоведение как наукусо своим определенным предметом. «Восприятие сравнительного правоведения как многогранного явления в последние годы стало господствующим. Все большее число ученых признают его самостоятельной комплексной юридической наукой»[1]. Уже с первых своих «шагов», по мнению сторонников такого подхода, сравнительное правоведение компаративисты «стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права»[2]. Французский компаративист профессор Раймон Леже полагает, «что сравнительное правоведение, столь замечательно освещающее правовые системы, заслуживает того, чтобы, наконец, быть представленным самому себе»[3].
Иная точка зрения о природе сравнительного правоведения, или сравнительного права, отражена в работах американских ученых. Американская школа понимает его и как «разнообразие методов изучения права», и как «сравнительный метод аналитического изучения права, не имеющий самостоятельного предмета, так как он определяется сравниваемой отраслью права… Предметом сравнительного гражданского права является гражданское право, в то время как предметом сравнительного конституционного права – конституционное право»[4].
В работах отечественных авторов предлагаются своеобразныекомпромиссные варианты, включающие разные «грани» сравнительного правоведения. М.Н. Марченко рассматривает компаративистику и как «научную дисциплину со своими собственными правами, и как метод»[5]. В.В. Оксамытный отмечает, что сравнительное правоведение имеет «троякое значение: 1) исторически сложившийся метод познания сущности правового явления и/или явления на основе их сопоставимости; 2) как признанная юридическим сообществом правовая наука с собственной характеристикой и особенностями проявления; 3) как учебная дисциплина, вошедшая в большинство программ обучения будущих юристов»[6]. Отмечается также, что «в долгом историческом развитии сравнительное правоведение обрело четыре качества: научного метода, научного направления, учебной дисциплины и способа решения научно-практических задач»[7].
Позиции сторонников разных подходов отражают предлагаемые ими определения сравнительного правоведения:
· А. Э. Черноков: «Сравнительное правоведение – юридическая наука, направленная на изучение приемов и способов анализа права различных государств, их сопоставление и применение полученных результатов» [8].
· К. Осакве: «Сравнительное правоведение есть аналитическое изучение путем сопоставления отдельных аспектов правовых систем двух и более стран с целью выявления их общих и/или отличительных свойств»[9].
· М.Н. Марченко : «Сравнительное правоведение - вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособившаяся от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение»[10].
· В.В. Оксамытный: «Сравнительное правоведение как наука – это совокупность знаний о государственно-правовых явлениях современного мира на основе их сопоставления»[11].
Значение сравнительного правоведения определяется его комплексной природой: наука, метод изучения, учебная дисциплина, способ решения практических задач. Поскольку «к настоящему периоду времени droite compare и как метод, и как мировоззренческая система проникли во все без исключения сферы юридического знания»[12] и стала «инструментом взаимопонимания между правоведами разных стран»[13], это предполагает создание собственной системы научных принципов, конструкций, понятий.
В настоящее время сравнительное правоведение определяет место каждой национальной правовой системы на юридической карте мира, выявляет общие и особенные черты различных правовых сообществ, расширяет и углубляет знание о существующих типах правопонимания. Результаты компаративистских исследований дают возможность достичь более высокого уровня обобщения и точного определения правовых категорий в общей теории права, а в отраслевых науках для совершенствования институтов национального права очень полезно его сравнение с актуальным зарубежным правовым материалом.
Сравнительное правоведение, призванное «положить конец национальной ограниченности правового мышления»[14], давно вышло за рамки сугубо научных споров. В области практического использования оно помогает учесть зарубежный опыт при разработке законопроектов, рекомендательных (модельных) документов по вопросам национального права, совершенствовать процедуры деятельности судов, улучшать качество их взаимоотношений с другими государственными органами и населением. «Обращение к зарубежным правовым системам для обновления национального права является распространенной практикой на протяжении уже нескольких веков. В XX веке эта практика приобрела системный характер»[15]. Материалы исследований позволяют практикующим юристам компетентно решать проблемы зарубежного права, возникающие в их работе, способствует повышению уровня правосознания в обществе и разрушает мнимые «правовые фобии».
Важное качество сравнительного правоведения еще в советский период отмечал В.А. Туманов – «обеспечение взаимопонимания между народами, их научного и культурного сотрудничества»[16]. Х.Бехруз считает одним из основных предназначений сравнительного правоведения – «поиск путей и возможностей гармоничного сосуществования правовых систем современности с сохранением национального правового своеобразия»[17]. По мнению Ю.А. Тихомирова, «именно сравнительное правоведение открывает безграничные возможности для рассмотрения права в историческом аспекте, в контексте гражданского общества, в системной связи правовых явлений и их типизации. А это способствует расширению выбора вариантов правового развития в каждой стране»[18].
Поэтому вне зависимости от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения эксперты в области юридического образования признают, что эта дисциплина должна быть включена в программу любого образовательного юридического учреждения, и что в процессе обучения решаются важные для будущего юриста задачи:
- изучение основных правовых систем современности, их принципов построения и доктринальных особенностей;
- исследование природы наиболее значимых правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденций их развития;
- изучение способов гармонизации и сближения правовых систем с учетом самобытности и уникальности каждой системы.
История и школы
Сравнительного правоведения
Идеи сравнения права появляются еще в античном обществе, когда философы, рассуждая о справедливости, обращались к опыту более раннего времени или же к сопоставлению своих законов и обычаев обычаям и законам других народов, проживающих рядом. И хотя сами тексты до нас не дошли, известно из более поздних источников, что такого рода сравнения проводили многие древнегреческие мыслители (Фукидид, Платон, Аристотель, Теофаст, Полибий, Страбон). В средневековых европейских университетах, занимаясь изучением философии и канонического права, исследователи проявляли большой интерес к римскому праву. Составители хроник и церковных летописей этого периода также описывали действовавшие в разных странах обычаи и законы, сравнивая их со своими. Сравнительно-правовые сопоставления активно использовали в своих работах авторы эпохи Возрождения (Н. Макиавелли, Г. Гроций), мыслители Нового времени (Э.Роттердамский, Т. Гоббс, Дж. Локк, Дж. Вико). Особое место занимают работы Ш. Монтескье, обобщающие практику законотворчества при разных формах правления («О духе законов»). Теоретики зарождающегося американского права – А. Гамильтон, Дж. Мэдисон, Дж. Джей – не только обратили внимание на политико-правовой опыт прошлого, но и (что особенно важно!), создали на его базе конструкцию нового государства, впоследствии ставшую основой Конституции США 1787 года. Однако в целом в данный период пока идет подготовка к появлению науки в ее современном понимании.
М.В. Захарова считает эту эпоху «младенческой», заложившей «основы для формирования сравнительного правоведения как методологической и мировоззренческой систем и вступления ее в фазу институализации»[19].
Следующий этап - институциональная эпоха - начинается в первой половине XIX века, когда центром сравнительного правоведения становятся университеты Германии. Солидный доктринальный «фундамент» составили конструкции немецкой исторической школы права и противостоящие им разработки ученых-юристов, исходивших из иных философских предпосылок – последователей идей И. Канта и Г. Гегеля.
Сопоставляя разные правовые порядки, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. И они сделали свой фундаментальный вывод: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом, а любое правовое заимствование вступает в противоречие с собственным «народным духом».
Принципиально иной была позиция Ансельма Фейербаха – представителя одного из «кантианских» направлений, противостоящих исторической школе права. Этот ученый в теоретическом и практическом плане использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства и пытался создать науку сравнительного права, трактуемую как всеобщую историю права. Он утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности, и, соответственно, право любого народа должно считаться составной частью общей правовой панорамы.
Другое научное течение, тяготевшее к идеям Гегеля, было представлено южно-немецкой, или гейдельбергской, школой права. Профессор Гейдельбергского университета Карл Миттермайер в научных трудах по уголовному процессу проводил сравнение германского права с французским, американским, австрийским, баварским и прусским. Именно он впервые поставил задачу обстоятельно изучить общее право Англии и США. Будучи официальным экспертом при подготовке многих кодексов, Миттермайер информировал немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за рубежом. При этом иностранное право воспринималось не только как объект исторического изучения. Противники «наднационалистического взгляда на существо правового феномена, …вступая в дискуссию с представителями исторической школы права, укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка»[20].
Похожий интерес к проблемам сравнительного права наблюдался и в России. Работы отечественных авторов можно разделить на две группы: первая – доктринальные труды в области сравнительной истории права; вторая – исследования, посвященные общетеоретическим проблемам сравнительного правоведения. Наиболее крупные из доктринальных трудов: «Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права» (М.М. Ковалевский, 1880 г.); «История кодификации гражданского права» (С.В. Пахман, 1876 г.); «Исследования по социальной истории Англии» (П.Г. Виноградов, 1887 г.). Ко второй группе можно отнести исследование «Сравнительное правоведение в конце XIX века» (Ф.В. Тарановский, 1902 г.) и некоторые другие небольшие работы.
Таким образом, сравнительное правоведение и в Германии, и в России развивалось как сравнительно-историческое. Под термином «сравнительное правоведение» понималась всеобщая сравнительная история права.
Ближе ко второй половине XIX века центр компаративистских исследований перемещается во Францию. Здесь возникают специализированные научные, общественные структуры и печатные органы. Первая известная сравнительно-правовая кафедра в мире – кафедра общей и философской истории сравнительных законодательств в Коллеж де Франс, возглавленная философом и историком права, компаративистом Ж.-Л.-Э. Лерминье. В своих лекциях под названием «Курс истории сравнительных законодательств» он признавал это направление актуальной сферой исследования. Именно Лерминье «четко декларирует исходный тезис и проблему: сравнительное законодательство является наукой, возникшей в XIX в. и еще не имеющей устоявшейся методологии»[21]. Объектами сравнительно-правового анализа становятся правовые системы, действующие правовые институты и нормы.Внутреннее сравнение все больше уступает сравнению внешнему. Основная идея - «изучение новых кодексов, принятых в разных странах, чтобы составить представление об их особенностях и, сравнив с французскими кодексами, подсказать законодателю необходимость тех или иных изменений»[22]. Использовались для этого самые разнообразные формы деятельности: специализированные кафедры, Общество сравнительного законодательства, Журнал зарубежного и французского законодательства, публикуемые обзоры права стран Европы и Америки и др.
На пороге XX века во французской компаративистике помимо интереса к зарубежному законодательству появляется интерес к созданию оригинальных теоретических конструкций. Раймон Салейль - признанный организатор больших перемен в юридической науке этого времени – так же, как и его предшественники, считал основной целью сравнительного права в первую очередь развитие и совершенствование национального права. При этом позиция Салейля отличалась своеобразным подходом к соотношению «сравнительное право – развитие права». Он связывал развитие национального права не столько с деятельностью законодателя (как это характерно для французской традиции), сколько с судебной практикой. На первый взгляд, идея для французской юриспруденции не новая: достаточно вспомнить спор между представителями т.н. школы экзегезы и сторонниками «метода Жени», где «камнем преткновения» стала именно оценка роли судебной практики – насколько возможно широкое толкование, чтобы суд не превратился в творца права? Салейль «выступал за более либеральный, объективно-телеологический подход к толкованию, который позволял сделать правовое регулирование более гибким»[23]. С помощью сравнительного права он предлагал отвести судебной практике ведущую правотворческую роль. Механизм толкования зарубежного права, по мнению Салейля, следовало использовать только в случае пробела в праве, уместности и соответствия принципиальным установкам национального права. Сравнение давало возможность выработать некую общую законодательную модель, что, как он полагал, позволит создать в некоторых отраслях права нечто вроде наднационального права. Это право будет служить объективным ориентиром для судебной практики в толковании норм национального права, а компаративисты смогут в будущем создать в некоторых областях частного права общее право цивилизованного человечества.
Таким образом, на протяжении XIX века в континентальной Европе сформировались две основные школы (направления) сравнительного правоведения со своими характерными чертами: немецкая сравнительно-историческая и французская школа сравнительного законодательства.
Сравнительно-правовые исследования в английской и американской юриспруденции теснейшим образом были связаны с характерными чертами общего права, исторически выработанного судебной практикой под сильным влиянием традиций. В современном понимании сравнительное правоведение стало здесь известно не ранее второй половины XIX века. Однако первые кафедры по изучению римского права создаются в Англии королем Генрихом VIII уже в XVI веке. Их задачей было «способствовать образованию дипломатов, которым предстояло представлять Англию в странах континентальной Европы, где право основывалось на римских традициях»[24].
Позже интересы Британской империи и постоянно растущие деловые связи с другими странами объективно потребовали развития сравнительных исследований. В 1869 г. Генри Мэйн стал первым профессором «исторического и сравнительного правоведения» в Оксфорде, а в 1894 г. на пожертвованные по завещанию судьей Р. Квэйном средства была организована кафедра истории права и сравнительного права[25]. В 1898 году основывается Английское общество сравнительного законодательства.
В США, так же, как и в Англии, интерес к сравнительному правоведению был незначительным. Американский прагматизм не способствовал продвижению компаративистских идей в юридической науке. В первой половине XIX века ставился вопрос об открытии кафедры гражданского права в Гарвардском университете (речь шла только о практическом использовании результатов), но вскоре даже этот интерес практически полностью пропадает.
I Международный конгресс по сравнительному праву в Париже (1900 г.),«стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения»[26]. И «эти дискуссии составляют основу первых трудов по сравнительному праву, появившихся в различных странах»[27]. Однако широкого распространения Общество сравнительного права, созданное участниками Конгресса, не получило. Обстоятельства первой половины XX века (мировые войны, революции, тоталитарные режимы) не способствовали развитию компаративистских исследований. Среди значительных публикаций этого периода - трехтомный труд Дж.Г. Вигмора «Панорамы мировых правовых систем» (США, 1928 г.), больше относящийся к юридической географии.
Системные исследования возобновляются в Европе и в США после Второй мировой войны на фоне серьезных государственно-политических перемен (появление социалистического «лагеря», объявление независимости бывших колоний и.т.п.). Первое имя в ряду авторов – Рене Давид, французский компаративист, предложивший в своей знаменитой книге «Основные правовые системы современности» (1964 г.) знаменитую «трихотомию» правовых систем, куда он включил и семью социалистического права.
Следует отметить вышедшие позже и получившие широкое признание работы зарубежных ученых: М. Анселя, К. Цвайгерта и К. Кётца, Г.К. Патрика, Р. Леже, К. Осакве и других. Среди отечественных компаративистов наиболее выделяются исследования В.А. Туманова, Ю.А. Тихомирова, А.Х. Саидова, М.Н. Марченко, В.И. Лафитского, Л.Р. Сюкияйнена, М.В. Захаровой и других.