Доминирующее положение как таковое, равно как и согласованные действия участников рынка, само по себе не является незаконными и не приводит к недобросовестности конкуренции.

Лишь в том случае, когда организация злоупотребляет доминирующим положением - не допускает, ограничивает, устраняет конкуренцию и (или) ущемляет интересы других лиц, это приводит к нарушению антимонопольного законодательства.

В силу ст. 10 Закона о защите конкуренции к таким злоупотреблениям в любом случае относятся: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения в целях повышения цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а также иные действия.

Группа лиц

Для целей антимонопольного регулирования в качестве особого субъекта регулирования выделяются консолидированные группы участников товарных рынков - группы лиц.

Понятие группы лиц установлено в ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, установленным ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Для целей защиты конкуренции и контроля за экономической концентрацией группа лиц рассматривается как одно лицо - единый субъект рынка.

Не перечисляя всех признаков группы лиц, отметим, что в основе принадлежности нескольких самостоятельных лиц к одной группе лежит прямой или косвенный контроль одного лица над остальными лицами в группе, а также наличие родственных отношений между физическими лицами.

Прямой контроль выражается, например, во владении одним лицом (физическим или юридическим) более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого юридического лица, или осуществлении одним лицом функций единоличного исполнительного органа другого юридического лица.

Косвенный контроль может выражаться, например, в праве одного лица (физического или юридического) давать другому юридическому лицу обязательные для него указания на основании учредительных документов этого лица или заключенного с ним договора, а также в формировании одним лицом органов управления (единоличного исполнительного органа и более 50% коллегиального исполнительного органа, совета директоров) другого юридического лица.

В зависимости от осуществления лицом деятельности на товарном рынке в составе группы лиц могут наступать различные правовые последствия, в частности:

- на действия (бездействие) группы лиц распространяются запреты, наложенные ФАС на действия (бездействие) лица, входящего в группу;

- определение доли рынка, занимаемой группой лиц, с учетом доли рынка каждого участника группы;

- возможность осуществления группой лиц согласованных действий без привлечения к ответственности;

- особый контроль антимонопольных органов за экономической концентрацией;

- признание лиц, входящих в одну группу, аффилированными друг другу.

Аффилированные лица

Институт аффилированности известен российскому антимонопольному законодательству с 1991 года, когда был принят Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции 1991 г.). Единственной нормой данного Закона, действующей в настоящее время, является ст. 4, содержащая понятие "аффилированные лица".

Согласно данной норме аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Институт аффилированности применяется преимущественно в корпоративных правоотношениях.

Наличие института аффилированности в законодательстве обусловлено необходимостью защиты интересов экономически зависимых субъектов, например защиты интересов компаний от недобросовестных действий их менеджмента, предотвращения конфликта интересов.

Наибольшую значимость и распространенность категория "аффилированные лица" имеет при совершении корпорациями сделок, в совершении которых имеется заинтересованность членов ее органов управления (совета директоров, исполнительных органов), акционеров и лиц, имеющих право давать компании обязательные указания.

Так, например, если аффилированное лицо единоличного исполнительного органа (генерального директора) корпорации является стороной сделки, которую совершает данная корпорация, в отношениях между корпорацией и ее генеральным директором возможно наличие конфликта интересов.

Для предотвращения такого конфликта сделки с аффилированными лицами по общему правилу признаются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, и для их совершения требуется соблюдение специального порядка, предусматривающего процедуру одобрения таких сделок вышестоящими органами управления (советом директоров или общим собранием акционеров).

В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции 1991 г. аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

В свою очередь, аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Как уже отмечалось, лица, образующие для целей применения антимонопольного законодательства группу лиц, во всех случаях будут являться аффилированными, так как указание на данный критерий содержится непосредственно в законе. Однако аффилированные лица не во всех случаях могут образовывать группу лиц для антимонопольных целей. Например, для признания лица аффилированным с юридическим лицом по владельческому критерию требуется наличие у лица права распоряжаться более 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. Для признания лица, входящего в группу лиц с юридическим, лицом требуется наличие права распоряжаться более 50% голосующих акций (долей) в уставном капитале.

§ 4. Контроль за экономической концентрацией

Понятие, объекты и условия контроля

Экономическая концентрация представляет собой сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

Как правило, в результате экономической концентрации происходит укрупнение хозяйствующих субъектов, увеличение размеров их активов, экономических возможностей, что может приводить к усилению их доминирования на определенном товарном рынке и ограничению конкуренции.

По этим причинам государство в лице антимонопольных органов осуществляет особый вид контроля - контроль за экономической концентрацией.

Контроль за экономической концентрацией осуществляется антимонопольными органами в отношении следующих действий и сделок (объекты контроля):

- слияние, присоединение коммерческих организаций;

- создание дочерней коммерческой организации;

- сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.

Условиями контроля за экономической концентрацией являются:

при реорганизации (слияниях и присоединениях):

- суммарная стоимость активов участников действий, превышающая семь миллиардов рублей, или

- суммарная выручка участников действий, превышающая десять миллиардов рублей, или

- включение одной из организаций, участвующих в слиянии или присоединении, в реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее - Реестр хозяйствующих субъектов) (ст. 27 Закона о защите конкуренции);

при создании коммерческих организаций:

- оплата уставного капитала создаваемой организации осуществляется акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные ст. 28 Закона о защите конкуренции, и при этом:

- суммарная стоимость активов учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей, либо

- суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает десять миллиардов рублей, или

- включение организации, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации в Реестр хозяйствующих субъектов (ст. 27 Закона о защите конкуренции);

при совершении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций:

- суммарная стоимость активов лица (группы лиц), приобретающего акции (доли), права и (или) имущество и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает семь миллиардов рублей, или

- суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей, при этом:

- стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо

- одно из указанных лиц включено в Реестр хозяйствующих субъектов (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

При совершении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций контроль за экономической концентрацией осуществляется в случаях, если:

- в результате таких сделок лицо (группа лиц) приобретает право распоряжения:

- в акционерном обществе более 25%, 50%, 75% голосующих акций, при условии, что до приобретения такое лицо (группа лиц) соответственно:

- не распоряжалось или распоряжалось не более 25% голосующих акций;

- распоряжалось не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций;

- распоряжалось не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций;

- в обществе с ограниченной ответственностью более 1/3, 1/2, 2/3 долей уставного капитала, при условии, что до приобретения такое лицо (группа лиц) соответственно:

- не распоряжалось или распоряжалось не более 1/3 долей;

- распоряжалось не менее чем 1/3 и не более чем 50% долей;

- распоряжалось не менее чем 50% и не более чем 2/3 долей.

В результате таких сделок лицо (группа лиц):

- получает в собственность, пользование или во владение находящиеся на территории РФ основные производственные средства (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

- приобретает в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) права, позволяющие определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;

- приобретает более чем 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории РФ, либо иные права, позволяющие определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Виды контроля

Антимонопольным органом осуществляется предварительный и последующий контроль за экономической концентрацией.

Предварительный контроль осуществляется до совершения субъектами экономической концентрации контролируемых действий и сделок посредством рассмотрения антимонопольным органом поступивших от субъектов экономической концентрации ходатайств о даче согласия на их совершение. Согласие антимонопольного органа является обязательным условием совершения таких действий и сделок.

Для получения согласия ФАС на действия и сделки необходимо обратиться в антимонопольный орган с соответствующим ходатайством и представить документы, указанные в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган после получения ходатайства и приложенных к нему документов проверяет их полноту и в случае их представления не в полном объеме в течение десяти дней уведомляет об этом заявителя ходатайства.

Принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства осуществляется в течение тридцати дней с даты получения ходатайства (ч. 1 ст. 33 Закона о защите конкуренции).

Данный срок может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 60 дней по следующим причинам:

- при необходимости дополнительного рассмотрения ходатайства;

- при необходимости получения дополнительной информации для принятия решения;

- если установлено, что заявленные в ходатайстве действия могут привести к ограничению конкуренции.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган может принять следующие решения:

- об удовлетворении ходатайства;

- об удовлетворении ходатайства и одновременной выдаче заявителю (группе лиц) предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- о продлении срока рассмотрения ходатайства;

- об отказе в удовлетворении ходатайства.

О принятом решении заявителю ходатайства сообщается в письменной форме с указанием мотивов принятия решения.

Последующий контроль применяется в отношении группы лиц после совершения субъектами экономической концентрации контролируемых действий и сделок посредством рассмотрения антимонопольным органом поступивших от субъектов экономической концентрации уведомлений о совершенных ими действиях и сделках.

В силу ст. 31 Закона о защите конкуренции последующий контроль в отношении группы лиц может применяться при наличии двух условий:

- перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее, чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

- перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Последующее уведомление ФАС России о совершенных действиях и сделках должно быть сделано не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.

Одновременно с уведомлением в антимонопольный орган представляются документы, указанные в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения уведомления в рамках последующего контроля антимонопольный орган может выдать предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 23, ч. 10 ст. 33 Закона о защите конкуренции). Такое предписание выдается только в случае, если сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Вместо последующего уведомления антимонопольного органа субъектом экономической концентрации возможно обращение в антимонопольный орган с ходатайством о даче предварительного согласия на осуществление действий и совершение сделок, которое должно быть рассмотрено антимонопольным органом.

Нарушение порядка получения предварительного согласия на осуществление сделок и действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об их осуществлении, если их совершение привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения, влечет следующие последствия (ст. 34 Закона о защите конкуренции):

- ликвидация либо реорганизация в форме выделения или разделения коммерческой организации, созданной без предварительного согласия антимонопольного органа, а также в случае неустранения нарушений, указанных в предписании антимонопольного органа;

- признание недействительной сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, совершенной без предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением процедуры уведомления, а также в случае неустранения нарушений, указанных в предписании антимонопольного органа.

Применение данных последствий осуществляется исключительно судом по иску антимонопольного органа.

При этом антимонопольный орган должен доказать не только собственно факт нарушения порядка получения предварительного согласия, но и факт ограничения конкуренции на соответствующем рынке в результате такого нарушения. По этой причине применение судами вышеуказанных последствий не является широко распространенной практикой.

Кроме того, нарушение порядка контроля за экономической концентрацией влечет административную ответственность. Подробнее об административной ответственности см. § 6 настоящей главы.

Помимо возможности последующего контроля, существуют также другие особенности экономической концентрации применительно к участникам экономической концентрации, действующим в составе группы лиц, в частности:

- стоимость активов и размер выручки определяются с учетом совокупных активов и совокупной выручки участников группы лиц;

- при приобретении акций (долей) определяются совокупная доля владения всех лиц, входящих в группу;

- экономическая концентрация не подлежит государственному контролю, если действия и сделки, являющиеся объектами контроля, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц, при условии, что одно лицо - участник концентрации имеет более 50% голосов при определении решений другого юридического лица - участника концентрации.

Реестр хозяйствующих субъектов

ФАС России ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, который размещен на официальном сайте ФАС России в сети Интернет.

Данный реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о компаниях, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля компании на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения компании и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Основаниями для принятия решения о включении в реестр являются:

1) аналитический отчет, подготовленный:

- в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

- по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

- по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

2) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Нередко компании включаются в реестр в результате анализа товарного рынка, выполняемого ФАС России в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, или при рассмотрении ходатайств или уведомлений о совершении каких-либо действий, контролируемых ФАС России.

Однако включение компании в реестр само по себе не означает, что компания является доминирующей на определенном товарном рынке, а лишь является констатацией рыночной доли такой компании с целью установления за ней государственного контроля.

Включение компании в реестр хозяйствующих субъектов влечет за собой определенные правовые последствия, связанные с экономической концентрацией с участием лиц, включенных в реестр.

§ 5. Соглашения и согласованные действия участников

товарных рынков

В рамках конкурентной борьбы участники рынка зачастую заключают между собой соглашения, а также согласовывают между собой действия в целях создания или поддержания определенной конъюнктуры рынка.

Под соглашениями понимаются как письменные, так и устные договоренности участников рынка, а под согласованными действиями - такие действия в отсутствие соглашения, которые отвечают следующим признакам:

- соответствуют интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

- заранее известны каждому их участнику в связи с публичным заявлением одного из них об их совершении;

- при этом действия каждого участника вызваны действиями иных участников согласованных действий и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, в частности изменения регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара, цен на товар на мировых товарных рынках, существенного изменения спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

В ряде случаев антимонопольные органы рассматривают заключаемые участниками товарных рынков соглашения как создание картеля, в частности, если такие соглашения приводят или могут привести к:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- сокращению или прекращению производства товаров;

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Запрещены иные соглашения между участниками рынка, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности соглашения:

- о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

- об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

- о создании препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

- об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Аналогичный запрет установлен на осуществление согласованных действий, за исключением запрета на установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Кроме того, запрещаются согласованные действия организаций-конкурентов, приводящие к:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- сокращению или прекращению производства товаров;

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Одной из разновидностей соглашений, заключаемых участниками товарных рынков, являются "вертикальные" соглашения, по которым один участник рынка приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар, за исключением агентских договоров.

Запрещены вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара, а также соглашения, предусматривающие обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца, за исключением соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В целях предотвращения создания картелей, заключения недопустимых вертикальных соглашений, соглашений с целью манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии, иных соглашений, приводящих к ограничению конкуренции, физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, то есть согласование их действий третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из них и не осуществляющим деятельности, на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Важно отметить, что, согласно ч. 7 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции запрет на картельные и иные соглашения, а также на согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, не распространяется на соглашения и согласованные действия субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним субъектом не допускается в соответствии с законодательством.

Под контролем для целей применения ст. 11 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.