Глава viii. правовое регулирование конкуренции в монополии

Концентрация, на известной ступени ее

развития, сама собою подводит, можно

сказать, вплотную к монополии. Это

превращение конкуренции в монополию

представляет из себя одно из важнейших

явлений - если не важнейшее -

экономике новейшего капитализма.

В.И.Ленин

§ 1. Естественные монополии

Понятие и критерии монополии

Монополия и конкуренция, являющиеся, по сути, словами-антонимами, тем не менее регулируются одной отраслью права - конкурентным (или антимонопольным) правом.

При этом легальное определение "монополия" отсутствует в российском законодательстве, которое оперирует такими категориями, как "монополистическая деятельность" и "естественная монополия".

При слове "монополия" воображение обычно рисует гигантские промышленные предприятия, "Газпром", "РЖД" или другие системообразующие стратегические компании, оказывающие влияние на экономику всей страны.

Между тем мало кому известно, что монополизм - отнюдь не удел огромных корпораций, а стать монополией в ее юридическом аспекте в соответствии с действующим законодательством может и предприятие малого бизнеса, причем как по собственному желанию, так и вне зависимости от такового по решению компетентных органов.

Основными нормативными актами, регулирующими монополистическую деятельность и конкуренцию, являются:

- Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (с изменениями и дополнениями), далее - Закон о монополиях;

- Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (с изменениями и дополнениями), далее - Закон о защите конкуренции.

Закон о монополиях определяет субъектов естественных монополий как хозяйствующих субъектов, занятых производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, то есть такого состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст. 3 Закона о монополиях).

Проще говоря, естественная монополия - это совокупность факторов, сложившихся на определенном товарном рынке, обеспечивающих большую эффективность рынка в монопольном, чем в конкурентном состоянии, в том числе безальтернативность товаров монопольных производителей.

Именно безальтернативностью во многом и обусловлен естественный характер монополий.

К деятельности субъектов естественных монополий относится деятельность в таких сферах, как транспортировка газа, нефти и нефтепродуктов по трубопроводам, железнодорожные перевозки, услуги связи, услуги по передаче электрической и тепловой энергии, водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры, а также некоторые другие сферы деятельности.

Казалось бы, вышеперечисленная деятельность имеет слабое отношение к малому и среднему бизнесу, но на самом деле компании малого и среднего бизнеса составляют значительную часть естественных монополистов в России.

Например, если посмотреть реестр естественных монополий в сфере водоснабжения и водоотведения, то, помимо многочисленных предприятий ЖКХ местного значения, в нем можно обнаружить немало "обычных" предприятий - совхоз, звероводческое племенное хозяйство, птицефабрики, текстильный комбинат, завод ЖБИ и другие заводы, аэропорты, санатории и даже исправительную колонию.

В реестр субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса включены мясоконсервный комбинат, многочисленные заводы и комбинаты, торговый комплекс, совхоз, хлебокомбинаты, судоходная компания, леспромхоз и другие компании, не имеющие прямого отношения к данной сфере деятельности.

Главными критериями при определении монопольности являются не масштаб (величина компании), размер ее доходов, объем производства и другие внешние факторы, а эффективность деятельности на определенном рынке в отсутствие конкуренции и безальтернативность производимых товаров, порождающие стабильность спроса и незначительную зависимость от изменения цены на этот товар.

Например, небольшой завод - собственник теплосетей, от которых осуществляется обеспечение тепловой энергией городского общежития, при определенных обстоятельствах вполне может попасть по заявлению его жильцов или по собственному желанию в реестр естественных монополий. При этом выручка завода от данной деятельности (плата потребителей) может составлять менее 1% от общего размера выручки по всем видам деятельности.

При этом Закон (ст. 3 Закона о монополиях) напрямую связывает эффективность монополии в отсутствие конкуренции с технологическими особенностями производства (с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства). Таким образом, если монополия лица на определенном товарном рынке связана не с технологическими особенностями, а с иными факторами, например недобросовестной конкуренцией, получением каких-либо льгот и преимуществ относительно других участников рынка, такая монополия, очевидно, не может быть признана естественной и не будет регулироваться положениями Закона о монополиях.

Регулирование деятельности естественных монополий

Органами, регулирующими деятельность естественных монополий, являются:

- Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) в части определения (установления) цен (тарифов) и осуществления контроля по вопросам, связанным с ценами (тарифами) в сферах деятельности объектов естественных монополий;

- Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) в части осуществления функций по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Реестры субъектов естественных монополий ведутся ФСТ России и доступны на ее официальном сайте в сети Интернет.

Как ранее упоминалось, отнесение деятельности компании к деятельности естественных монополий и включение ее ФСТ России в соответствующий реестр возможно на основании:

- заявлений самих предприятий о включении в реестр;

- обращений заинтересованных лиц (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц) о включении предприятия в реестр;

- самостоятельного решения ФСТ России в отношении конкретного предприятия или нескольких предприятий на основании материалов, содержащих информацию об обстоятельствах, которые могут повлечь включение в реестр.

Осуществление компанией деятельности, относящейся к деятельности естественных монополий, и включение ее в соответствующий реестр влечет для компании определенные обязанности в части раскрытия информации, согласования определенных действий с регулирующими органами и обязанности, связанные с подчинением регулированию деятельности естественных монополий уполномоченными органами.

Основные обязанности компаний, признанных естественными монополиями:

- заключать договоры с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары;

- представлять соответствующему органу регулирования естественной монополии текущие отчеты о своей деятельности, проекты планов капитальных вложений;

- предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование на недискриминационных условиях;

- вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности;

- обеспечивать свободный доступ к информации о своей деятельности, подлежащей регулированию, в т.ч. сведениях о ценах (тарифах) на регулируемые товары (работы, услуги), в соответствии со стандартами раскрытия информации, утвержденными Правительством РФ, путем ее опубликования в средствах массовой информации, включая сеть Интернет, и предоставления информации на основании письменных запросов потребителей.

Исходя из конституционного принципа свободы экономической деятельности государство не должно вмешиваться в деятельность субъектов предпринимательства.

Однако применительно к субъектам естественных монополий в силу их особого правового статуса, возможности их влияния на широкий круг лиц законом допускается определенное вмешательство в их хозяйственную деятельность, установление некоторых ограничений посредством осуществления государственного регулирования их деятельности.

Государственное регулирование деятельности естественных монополий осуществляется посредством реализации уполномоченными государственными органами двух методов:

- ценовое регулирование - определение (установление) цен (тарифов) или их предельного уровня;

- определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения.

Ценовое регулирование применяется государством в сфере железнодорожных перевозок, услуг, оказываемых в транспортных терминалах, портах, аэропортах, использовании инфраструктуры внутренних водных путей, транспортировки нефти и нефтепродуктов, электросвязи и почтовой связи, электроэнергетике, тепло- и водоснабжении, водоотведении, ЖКХ, торговле и в некоторых других областях.

Так, например, Постановлением Правительства РФ от 15.07.2010 N 530 утверждены Правила установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и перечень таких товаров. Согласно данному Постановлению Правительство РФ может устанавливать предельные розничные цены на продовольственные товары первой необходимости (картофель, рис, хлеб, мясо, яйца, сахар, соль и др.) на срок не более 90 календарных дней в случае, если в течение 30 календарных дней подряд на территории отдельного субъекта РФ или территориях субъектов РФ рост розничных цен на продовольственные товары составит 30% и более.

§ 2. Антимонопольное регулирование

Сферы антимонопольного регулирования

Помимо собственно регулирования деятельности естественных монополий, государством осуществляется также и антимонопольное регулирование, осуществляемое ФАС России в соответствии с Законом о конкуренции и иными нормативно-правовыми актами.

Антимонопольное регулирование осуществляется ФАС России в таких отраслях, как электроэнергетика, ТЭК, промышленность, транспорт, связь, строительство и недвижимость, финансовый рынок, розничная торговля, социальная сфера, информационные технологии и некоторые другие сферы.

Так, например, антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее - Закон о торговле) и включает в себя:

- обязанность торговой сети обеспечивать поставщику продовольственных товаров доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в сети Интернет или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса (ч. 1 ст. 9 Закона о торговле);

- обязанность поставщика продовольственных товаров обеспечивать торговой сети доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путем размещения соответствующей информации на своем сайте в сети Интернет или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса (ч. 2 ст. 9 Закона о торговле);

- обязанность торговой сети и поставщика определять цену договора поставки соглашением сторон договора (поставщиком и торговой сетью) с учетом государственного регулирования цен на отдельные виды товаров (ч. 3 ст. 9 Закона о торговле);

- обязанность торговой сети и поставщика в случае установления в договоре поставки продовольственных товаров вознаграждения, выплачиваемого торговой сети поставщиком за приобретение определенного количества продовольственных товаров, устанавливать вознаграждение в размере, не превышающем десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров (ч. 4 ст. 9 Закона о торговле);

- запрет на включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этого договора и (или) его изменение (ч. 6 ст. 9 Закона о торговле);

- недопустимость установления запрета на перемену лиц в обязательстве в договоре поставки продовольственных товаров путем уступки требования, а также ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами такого договора (ч. 10 ст. 9 Закона о торговле);

- запрет на включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении торговой сетью в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также на заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (ч. 12 ст. 9 Закона о торговле).

Отметим, что ФАС России отслеживает соблюдение торговыми сетями их обязанностей, связанных с заключением с поставщиками продовольственных товаров договоров поставки, и в случае их несоблюдения привлекает торговые сети к установленной законом ответственности.

Кроме того, в рамках антимонопольного регулирования Закон о торговле регулирует срок оплаты продовольственных товаров, поставленных торговой сети на условиях отсрочки платежа, устанавливая предельные сроки оплаты (от 10 до 45 рабочих дней в зависимости от срока годности товара при условии предоставления поставщиком всех необходимых документов).

Как в отношении торговых сетей, так и в отношении их поставщиков Законом о торговле установлен ряд антимонопольных запретов, в числе которых запрет навязывания контрагенту некоторых условий (например, о запрете работать с другими торговыми сетями, о плате поставщика за право поставок в торговую сеть, о возврате поставщику нереализованных товаров, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством и др.), запрет осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (ст. 13 Закона о торговле).

Необходимо учитывать, что для целей антимонопольного регулирования установлен запрет именно на навязывание, то есть понуждение к включению определенных условий в договор против воли контрагента, а следовательно, добровольное включение соответствующих условий в договор поставки не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства.

Безусловно, договоры с крупными торговыми сетями могут заключаться поставщиками на условиях торговой сети в добровольно-принудительном порядке, а необходимость доказывания факта принуждения возлагается на антимонопольный орган. Отметим, что имеется как положительная, так и отрицательная судебная практика по доказыванию антимонопольным органом навязывания торговой сетью условий своим поставщикам.

Положительная практика. Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-34718/2012 было признано незаконным постановление УФАС по Ростовской области о привлечении к административной ответственности торговой сети "Лента" за нарушение ст. 13 Закона о торговле, в т.ч. за навязывание контрагентам определенных условий договоров. Суд посчитал, что факт понуждения к заключению договоров на определенных условиях антимонопольным органом не доказан. Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции. Однако суд кассационной инстанции (ФАС Северо-Западного округа) не согласился с выводами нижестоящих судов и признал факты нарушений доказанными. Высший арбитражный суд не усмотрел оснований для передачи дела в президиум и отмены решения кассации.

Отрицательная практика. Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-56699/2011, оставленным без изменения в апелляционной и кассационной инстанциях, признано незаконным и отменено постановление УФАС по г. Санкт-Петербургу о привлечении к административной ответственности торговой сети "Полушка". В рассматриваемом деле ФАС посчитал навязыванием со стороны торговой сети услуг по демонстрированию и экспонированию товаров их поставщикам, что, по мнению антимонопольного органа, можно рассматривать как плату за право поставок в торговую сеть. Суд посчитал недоказанным факт навязывания торговой сетью условий поставщикам товаров и указал, что "требование об оплате услуг по экспонированию и демонстрированию товаров заявителем не устанавливалось, услуга оказывается по желанию поставщика, оказание данной услуги никак не ставит в зависимость право на поставку товаров, услуга не навязывается поставщикам и не все организации, осуществляющие поставки в торговую сеть "Полушка", пользуются данной услугой. Кроме того, заказ данной услуги положительно влияет на экономические интересы поставщиков, существует наука мерчандайзинг, в переводе с английского означает "искусство торговать", которая учит, как правильно расположить товар, чтобы его заметил покупатель и чтобы он выглядел в его глазах как можно привлекательнее. То есть экспонирование и демонстрирование товара благоприятно влияет на деятельность поставщиков".

В целях поддержки малого и среднего бизнеса на рынке услуг розничной торговли Законом о торговле установлены ограничения на приобретение дополнительных торговых площадей для целей торговой деятельности, которые распространяются на торговые сети, доля которых превышает 25% в границах субъекта РФ, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа.

В случае нарушения антимонопольного законодательства заинтересованные лица (юридические и физические лица, государственные органы и органы местного самоуправления) вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением, указывающим на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган обязан рассмотреть поступившее заявление в течение 1 месяца со дня его поступления и принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в его возбуждении в связи с отсутствием признаков нарушения.

§ 3. Конкуренция

Понятие конкуренции

Конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Иными словами, конкуренция - это такая деятельность предпринимателей на рынке товаров (работ, услуг), когда его конъюнктура не может быть радикально изменена одним или несколькими группами предпринимателей, представленных на соответствующем рынке.

Разумеется, конкуренция как двигатель прогресса - полезное и необходимое в экономике явление, залог ее качественного развития. Однако нельзя забывать, что конкуренция, как и все остальные факторы бизнеса, имеет свои пределы дозволенного и только тогда может быть признана законной, когда является добросовестной.

В свою очередь, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Участникам предпринимательской деятельности важно понимать, какие именно действия в процессе ведения бизнеса могут приводить к недобросовестной конкуренции или, во всяком случае, рассматриваться в качестве таковой, а также четко представлять границы дозволенного в рамках конкурентной борьбы.

К недобросовестной конкуренции, в частности, но не исключительно, относится:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Конкретные действия, приводящие к недобросовестной конкуренции, могут быть разными.

Так, например, как введение в заблуждение государственного заказчика (Фонда социального страхования РФ) при проведении процедуры размещения заказа на поставку кресел-колясок для обеспечения инвалидов ФАС расценил действия компании, принявшей участие в процедуре и заявившей к поставке товары российского производства, но фактически поставившей товары китайского производства. Суды всех инстанций, включая ВАС РФ, согласились с выводами антимонопольного органа (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 14 мая 2013 г. N 16941/12 по делу N А07-17628/2011).

В другом случае ФАС пришел к выводу о наличии в действиях лица признаков недобросовестной конкуренции, рассматривая поступившую жалобу на действия компании, выразившиеся в некорректном сравнении продукции (квадроциклов, мотовездеходов) одной торговой марки с аналогичной продукцией иных производителей. Некорректное сравнение, по мнению ФАС, выполнено в виде сводной таблицы производителей и марок выпускаемых квадроциклов и мотовездеходов с указанием цен реализации. Сравнение каждой конкретной модели техники одной торговой марки осуществлялось с конкретными моделями техники иных производителей по единственному параметру - цене. При этом не учитывались технические характеристики сравниваемых моделей техники, влияющие на их стоимость. В результате сравнения продукция лица, обратившегося в ФАС с жалобой, оказывалась на последнем месте сравнительной таблицы с указанием превышения над стоимостью аналогичной модели другой торговой марки. Такие сводные таблицы размещались компанией, привлеченной к ответственности за недобросовестную конкуренцию, на собственном сайте, а также в периодических печатных изданиях. Суды трех инстанций согласились с тем, что установленные антимонопольным органом фактические обстоятельства свидетельствуют о совершении обществом действий, классифицируемых как недобросовестная конкуренция. При этом суды не согласились с привлечением виновного лица к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП РФ, указав на необходимость привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ за недобросовестную рекламу.

Доминирование на рынке

В целях определения состояния конкуренции на определенном рынке антимонопольный орган может провести соответствующий анализ и признать доминирующим положение какого-либо участника рынка на рынке определенного товара.

Доминирующим является положение организации (группы лиц) или нескольких групп лиц на рынке определенного товара, дающее такой организации (группе лиц) или таким организациям (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка другие организации, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим организациям.

По умолчанию, если иное не будет установлено антимонопольным органом, доминирующим признается положение организации, доля которой на рынке определенного товара превышает 50%, а также субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Если рыночная доля компании менее 50%, то ее доминирующее положение может быть установлено антимонопольным органом исходя из ее доли на товарном рынке относительно размера долей конкурентов, возможности доступа на рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В любом случае не является доминирующим положение организации, доля которой на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением случаев, установленных законом (ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции).