Отказ в приеме на работу, обусловленный отсутствием у кандидата необходимых деловых качеств, не является дискриминацией в сфере трудовых прав работников.

В связи с этим признается право работодателя предъявлять определенные требования к квалификации, состоянию здоровья, образованию, опыту работы соискателей, а также дополнительные требования, связанные со спецификой работы, например владение иностранным языком, навык работы с определенным программным обеспечением и т.п.

В целом анализ судебной практики по спорам о понуждении к заключению трудового договора в результате отказа в приеме на работу показывает следующее.

- Рассмотрение вопроса о необоснованности отказа в приеме на работу возможно лишь в том случае, когда работодатель публично сделал предложение о заполнении имеющихся у него вакансий, но и в этой ситуации у работодателя, как правило, не возникает обязанности заключить трудовой договор с конкретным гражданином.

- ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно, по мере их возникновения.

- Обязанность работодателя заключить трудовой договор возникает только в тех случаях, когда работник имел право поступить на работу. При этом судом определяется лишь дата заключения трудового договора, но не его условия, которые должны быть определены сторонами трудового правоотношения.

- ТК РФ не содержит положений, обязывающих работодателя в случае признания отказа в приеме на работу незаконным заключить с гражданином трудовой договор, а также норм, предписывающих работодателю заключить с гражданином трудовой договор со дня обращения по поводу поступления на работу.

Наиболее распространенной мерой ответственности работодателя за необоснованный отказ в приеме на работу является компенсация морального вреда соискателю, размер которой, как правило, незначителен.

Суд, признав нарушение прав истца при приеме на работу, может принять решение о заключении с ним трудового договора в случаях, если в соответствии с законом работодатель был обязан заключить трудовой договор, например, в отношении работника, приглашенного в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Признание отношений трудовыми

Вопреки содержащемуся в ст. 15 ТК РФ запрету, в практике нередки случаи, когда во избежание для компании расходов, связанных с выплатой работникам социальных пособий, предоставлением полагающихся им льгот и гарантий, реализацией ими своих трудовых прав, работодатели заключают с работниками не трудовые, а гражданско-правовые договоры, например договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения и другие.

Следует отметить, что, несмотря на очевидную привлекательность оформления трудовых отношений в качестве гражданско-правовых, существует значительный риск признания таких отношений трудовыми в судебном порядке.

Учитывая распространенную практику "маскировать" трудовые отношения под гражданско-правовые, отечественный законодатель включил в ТК РФ специальную статью 19.1.

Согласно ст. 19.1 ТК РФ признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Можно выделить следующие признаки, свидетельствующие о том, что гражданско-правовые отношения фактически являются трудовыми:

- подчинение исполнителя (подрядчика), выполняющего работу по договору, правилам внутреннего трудового распорядка, приказам, распоряжениям и иным локальным актам организации;

- издание приказа о приеме на работу в отношении лица, работающего по гражданско-правовому договору;

- оплата работы в соответствии с принятой у работодателя системой оплаты труда и в установленном работодателем порядке;

- использование в гражданско-правовом договоре терминологии, присущей трудовым правоотношениям;

- выполнение работы личным трудом и интеграция исполнителя (подрядчика) в производственный процесс предприятия;

- предоставление исполнителю (подрядчику) рабочего места, длительность и непрерывность отношений, контроль работы со стороны вышестоящего работника;

- выполнение работы на постоянной основе, не носящей единичного (разового) характера, свойственной определенной трудовой функции.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).

Соответственно, если, например, предприятие общественного питания в целях экономии средств нанимает на работу в штат одного повара и одного официанта, а еще пятерых принимает на работу по длительному договору подряда, и они при этом работают по принятому в организации графику, подчиняются ее руководителю, получают вознаграждение в размере, аналогичном штатным работникам, и в сроки, принятые в организации для выплаты заработной платы, то с высокой степенью вероятности договоры подряда могут быть переквалифицированы судом как трудовые.

Иная ситуация будет в случае, когда предприятие общепита эпизодически для обслуживания крупных мероприятий привлекает по договорам подряда дополнительных официантов и поваров. В таком случае заключение гражданско-правового договора можно считать оправданным.

§ 3. Оформление приема на работу. Трудовой договор.

Стороны трудовых отношений

Этапы оформления приема на работу

Оформление приема работника на работу в организацию состоит из нескольких последовательных этапов (процедур), включающих:

- ознакомление работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором (при их наличии);

- медицинский осмотр для некоторых категорий работников (ст. ст. 69, 213 ТК РФ);

- заключение трудового договора;

- издание приказа (распоряжения) работодателя о приеме на работу.

Трудовой договор и его стороны

Как было отмечено выше, основанием возникновения трудовых отношений является трудовой договор.

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ). Сторонами трудовых отношений и трудового договора являются работодатель и работник.

Работниками являются физические лица, вступившие в трудовые отношения с работодателем, достигшие возраста 16 лет, а в некоторых случаях, установленных законом, - и лица, не достигшие 16-летнего возраста.

Работодателями, в свою очередь, могут выступать и физические, и юридические лица. От имени юридического лица права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются его органами управления или уполномоченными ими лицами.

По умолчанию права и обязанности работодателя от имени организации осуществляются ее руководителями (единоличными исполнительными органами), так как именно в их компетенции обычно находится решение вопросов, связанных с установлением и прекращением трудовых отношений (п. 3 ч. 3 ст. 40 Закона об ООО, ч. 2 ст. 69 Закона об АО). Руководители организаций могут уполномочить иных лиц на осуществление прав работодателя, например своих заместителей, руководителей филиалов и представительств организации, руководителей кадровых служб и иных лиц.

Важным вопросом является способ оформления передачи полномочий по осуществлению прав работодателя иным, чем руководитель организации, лицам. Трудовым законодательством не предусмотрен порядок передачи таких полномочий.

Обычно руководители организаций уполномочивают иных лиц на осуществление прав работодателей посредством выдачи доверенности и (или) в локальном нормативном акте или организационно-распорядительном документе компании (приказе, распоряжении, регламенте).

Вопрос о возможности предоставления соответствующих полномочий доверенностью, выданной единоличным исполнительным органом, на практике является дискуссионным, поскольку гражданское право не регулирует трудовые отношения, а, собственно, доверенность является институтом гражданского, а не трудового права. Судебная практика по данному вопросу также неоднородна.

С учетом имеющейся правоприменительной практики целесообразно оформлять полномочия иных, чем руководитель компании, лиц на осуществление прав работодателя одновременно и внутренним документом организации (например, закрепить соответствующие полномочия в положении о филиале, структурном подразделении, должностной инструкции сотрудника, приказе), и посредством оформления доверенности.