АО является наиболее приемлемой формой ведения предпринимательской деятельности в случае необходимости привлечения в бизнес дополнительного финансирования с фондового рынка.

Возможность простого отчуждения и приобретения акций способствует привлечению капиталов широкого круга лиц. Выбытие акционера из состава участников акционерного общества возможно только посредством отчуждения принадлежащих ему акций, но не выдела принадлежащей доли имущества или выплаты ее денежного эквивалента. Возможность держать в неприкосновенности первоначально сформированный капитал и увеличивать его без риска распределения между участниками является существенным преимуществом акционерного общества.

В форме акционерных обществ, как правило, создаются крупные компании, публично размещающие акции и другие ценные бумаги.

Создание компании в форме публичного АО снижает оперативность управления бизнесом из-за необходимости соблюдения определенных корпоративных процедур.

Правовое положение АО и права и обязанности акционеров определяются в соответствии с ГК РФ и Законом об АО.

Право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, которые могут публично обращаться на условиях, установленных законами о ценных бумагах, АО приобретает со дня внесения в ЕГРЮЛ сведений о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным.

С учетом положений ч. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ минимальный уставный капитал публичных АО должен составлять не менее 100 тысяч рублей, а непубличных не менее 10 тысяч рублей (до принятия соответствующих изменений в Закон об АО).

§ 5. Предпринимательские объединения

Зачастую для эффективного ведения бизнеса требуется объединение капиталов, кооперация материальных и нематериальных ресурсов нескольких лиц.

Интеграция бизнеса возможна в различных формах и различными способами. Наиболее распространенной формой бизнес-интеграции являются холдинги.

Холдинг

Отметим, что холдинг не является организационно-правовой формой юридического лица и состоит из формально самостоятельных юридических лиц. В российском законодательстве вообще отсутствует легальное определение холдинга, за исключением банковского холдинга, хотя сам термин упоминается в некоторых законодательных актах.

Холдинг - это форма предпринимательского объединения, представляющего собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (материнской организации холдинга).

Отличительной чертой холдинга является экономический контроль материнской компании над другими (дочерними) компаниями холдинга.

Структура холдинга представляет собой совокупность основного общества (товарищества) и подконтрольных - дочерних хозяйственных обществ.

Основным может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограниченной ответственностью, так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 67.3 ГК РФ).

Заметим, что возможно создание холдингов с иным составом участников, например, головной организацией холдинга может быть государственная корпорация или даже государственное (муниципальное) предприятие может иметь контрольное участие в других хозяйственных обществах. Однако наиболее распространенным видом холдинга является совокупность основного и подконтрольных ему дочерних хозяйственных обществ. Именно поэтому мы рассматриваем далее подробно отношения дочерности.

На схеме приведена типичная модель холдинга, в которой дочерние общества также имеют подконтрольные хозяйственные общества, образуя субхолдинги или промежуточные холдинги.

┌───────────────────────────────┐

│ Основное общество │

└────────────────┬──────────────┘

┌──────────────────────┼────────────────────┐

│ │

\/ \/ \/

┌───────────────────┐ ┌───────────────────┐ ┌───────────────────┐

│ Субхолдинг │ │ Субхолдинг │ │ Субхолдинг │

└────┬─────────┬────┘ └───┬──────────┬────┘ └───┬──────────┬────┘

\/ \/ \/ \/ \/ \/

┌────────┐ ┌────────┐ ┌────────┐ ┌────────┐ ┌────────┐ ┌────────┐

│Дочернее│ │Дочернее│ │Дочернее│ │Дочернее│ │Дочернее│ │Дочернее│

│хозяйст-│ │хозяйст-│ │хозяйст-│ │хозяйст-│ │хозяйст-│ │хозяйст-│

│ венное │ │ венное │ │ венное │ │ венное │ │ венное │ │ венное │

│общество│ │общество│ │общество│ │общество│ │общество│ │общество│

└────────┘ └────────┘ └────────┘ └────────┘ └────────┘ └────────┘

Преимущества использования холдинговой модели организации бизнеса заключаются в:

- организационном единстве - возможности реализовывать единую согласованную политику, выступать как единый субъект рынка;

- устойчивости и стабильности холдинга (невозможности добровольного выхода лица из состава холдинга);

- ограниченном риске ответственности контролирующего лица;

- возможности привлечения инвестиций без потери экономического контроля;

- возможности каскадирования деловой репутации одного лица на весь холдинг;

- гибкости и мобильности холдинга за счет простоты его образования и возможности отчуждения непрофильного или неэффективного бизнеса посредством продажи долей (акций) в нем;

- экономии затрат внутри холдинга за счет централизации в основном обществе ряда управленческих функций в отношении подконтрольных компаний;

- возможности выступать в налоговых отношениях в качестве консолидированной группы налогоплательщиков - для крупных компаний, соответствующих установленным законодательством критериям.

К главным недостаткам холдинга, как способа организации бизнеса, можно отнести:

- отсутствие внутри холдинга конкуренции, что влечет за собой поддержку за счет внутренних ресурсов неэффективного бизнеса;

- бюрократизацию управления, сложность иерархической структуры и управления;

- отсутствие адекватного правового регулирования холдингов;

- антимонопольные ограничения, устанавливаемые для группы лиц.

Ряд этих последствий может быть преодолен при грамотной организации управления в холдинге.

Создание холдинга не требует какой-либо особой процедуры и государственной регистрации.

Основаниями возникновения холдинговых отношений (отношений дочерности - применительно к хозяйственным обществам), в частности, являются:

- наличие преобладающего (контрольного) участия в капитале компании, включая косвенный владельческий контроль одного лица над другим лицом (лицами) через непрямое участие, например, контроль материнской компании над "внучатой" компанией через контроль дочерней компании или

- заключение между несколькими самостоятельными субъектами договора, в силу которого одно лицо получает право контролировать другое лицо (лиц) и (или) давать ему обязательные для исполнения указания.

Необходимо отметить, что законодательство не определяет исчерпывающим образом все виды экономического контроля одного лица над другим лицом (лицами). В связи с этим при определении холдинговых отношений используется оценочный подход - способность одного лица определять решения другого лица (лиц).

Создание холдинга приводит к следующим правовым последствиям:

- установлению отношений дочерности. Материнская компания является головной, а подконтрольные ей компании - дочерними, за этим следует установленная законодательством возможность привлечения к имущественной ответственности головной компании по долгам дочерней - так называемое "снятие корпоративной вуали";

- установлению отношений аффилированности. Участники холдинга признаются аффилированными лицами, что приводит к необходимости процедуры одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и раскрытию информации;

- установлению отношений взаимозависимости. Для целей налогообложения участники холдинга будут являться взаимозависимыми лицами, что приводит к контролю налоговыми органами совершаемых между взаимозависимыми лицами сделок и трансфертного ценообразования (ценообразования внутри группы);

- образованию группы лиц. Признание участников холдинга группой лиц приводит к определенным последствиям в сфере конкуренции.

По общему правилу, установленному в ст. 67.3 ГК РФ, ответственность в границах холдинга распределяется следующим образом.

Дочерняя компания не отвечает по долгам основной (материнской) компании, а материнская компания отвечает солидарно с дочерней компанией по сделкам, заключенным последней во исполнение указаний или с согласия материнской компании. При банкротстве дочерней компании по вине материнской компании последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам.

"Снятие корпоративной вуали" возможно в судебном порядке, при этом право требовать привлечения головной компании к ответственности может требовать только кредитор дочерней компании, а не сама дочерняя компания.

Необходимым условием для "снятия корпоративной вуали" является факт дочерности. При владении одним лицом долей в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, признают факт дочерности. В иных случаях дочерность определяется по совокупности обстоятельств - как возможность определять решения дочернего общества.

В Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 N 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (п. 31).

Заметим, что в текущей практике случаи привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего крайне редки, однако с внесением изменений в ГК РФ (ст. 67.3) основания для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего существенно расширяются - это как указание на совершение сделки, так и выраженное согласие со стороны основного общества. При построении холдинга необходимо иметь в виду тенденцию расширения оснований для "снятия корпоративных покровов".

Для защиты интересов дочернего общества законодатель также установил дополнительную меру защиты: участники (акционеры) дочерней компании вправе требовать возмещения материнской компанией убытков, причиненных дочерней компании действиями или бездействием материнской компании.

Одним из самых важных вопросов в практической плоскости является организация управления в холдингах. И здесь не следует забывать один из важных принципов, установленных ст. 53 ГК РФ, суть которого в том, что каждое юридическое лицо приобретает права, обязанности и ответственность через свои органы управления. То есть нельзя издать "приказ по холдингу" - для возникновения правовых последствий решение компетентных органов управления должно быть принято в каждом юридическом лице, входящем в холдинг.

Классическим способом управления в холдинге является формирование органов управления дочерних обществ и через формирование их персонального состава влияние на принятие ими решений.

С целью максимального влияния на управление в холдинге посредством формирования органов управления целесообразно распределить компетенцию его органов управления таким образом, чтобы компетенция исполнительных органов была ограничена, а компетенция совета ректоров расширена без ущерба для деятельности компании.

Для этого в уставе дочерней компании необходимо предусмотреть, что компетенцию ее совета директоров составляют, например, предварительное одобрение существенных сделок, распоряжение недвижимым имуществом и иными активами, превышающими определенный лимит, получение компанией кредитов и займов, залог имущества, поручительство за третьих лиц, согласование кандидатур на определенные управленческие должности и другие полномочия.

Кроме того, влияние на управление в холдинге может осуществляться посредством создания в холдинге единого правового пространства, то есть установление внутри холдинга единых для всех его участников "правил игры". В этих целях материнской компанией разрабатываются типовые (модельные) внутренние документы, регулирующие наиболее существенные аспекты хозяйственной деятельности. К таким документам могут относиться, например, типовые уставы дочерних компаний, положения об органах их управления (о генеральном директоре, совете директоров, правлении, об общем собрании акционеров), положения о кредитной политике, об управлении персоналом, о порядке совершения сделок, регламенты осуществления конкретных бизнес-процессов и т.п. Для того чтобы такие типовые документы имели прямое действие в дочерних компаниях, необходимо, чтобы они были утверждены соответствующими органами управления этих компаний.

Достаточно распространенной моделью управления холдингом является договорная модель.

Эта модель предполагает централизацию материнской компанией определенных функций посредством заключения между материнской и дочерними компаниями договора об оказании управленческих и (или) консультационных услуг, например, юридических услуг, услуг в сфере экономики, планирования, маркетинга, подбора персонала и т.п.

Кроме того, договорная модель может быть реализована через выполнение материнской компанией или специально созданной подконтрольной компанией функций единоличного исполнительного органа в качестве управляющей организации. Возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации предусмотрена действующим законодательством (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Существуют также организационные способы управления в холдинге, на которых мы не будем останавливаться в настоящей книге.

К выбору модели управления в холдинге необходимо подходить самым тщательным образом, так как качество управления в холдинге является залогом эффективности финансово-хозяйственной деятельности всех его участников.

Простое товарищество (договор о совместной деятельности)

Еще одной распространенной формой бизнес-интеграции является заключение договора простого товарищества, наиболее известного как договор о совместной деятельности.

В силу ч. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. В случае если договор о совместной деятельности заключается для осуществления предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (ч. 2 ст. 1041 ГК РФ).

В настоящем параграфе мы рассматриваем исключительно договоры о совместной деятельности, заключенные в целях предпринимательства.

Простое товарищество представляет собой договорное объединение предпринимателей, не имеющее статуса юридического лица, основанное на принципах организационного единства и созданной участниками имущественной базе.

Как правило, договоры простого товарищества заключаются для решения определенных бизнес-задач, когда создание юридического лица по каким-либо причинам не является целесообразным, например:

- для реализации краткосрочного и (или) непрофильного для компании бизнес-проекта. Создание для этой цели специальной компании и ее администрирование, а также ее последующая ликвидация могут повлечь для предпринимателей значительные материальные и временные издержки;

- для реализации сложных комплексных проектов, требующих наличия у их участников различных компетенций, например для реализации крупных подрядов - строительных, инфраструктурных проектов. Работа над такими проектами требует концентрации значительных материальных и нематериальных ресурсов, которые, как правило, отсутствуют у одного лица;

- когда для реализации бизнес-проекта необходимо объединение имущественных вкладов и образование обособленного имущества товарищества, находящегося в долевой собственности его участников. Создание коммерческой корпорации и внесение в оплату ее уставного капитала имущества приведет к утрате участником корпорации права собственности на это имущество, то есть не приведет к необходимому результату;

- когда существует необходимость не афишировать участие определенного лица в той или иной предпринимательской деятельности. В силу ст. 1054 ГК РФ договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество).

К основным признакам простого товарищества относятся:

- общий экономический интерес и согласованная цель участников;

- организационное единство - выступление участников товарищества в предпринимательской деятельности как консолидированной группы;

- объединение вкладов - денежных средств, иного имущества, профессиональных и иных знаний, навыков и умений, а также деловой репутации и деловых связей.

Общая долевая собственность на внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы являются средством достижения общей цели.

К основным правам участников простого товарищества относятся:

- право на участие в управлении общими делами товарищества посредством определения решений, принимаемых товариществом;

- право на ведение общих дел товарищей от имени каждого участника, если договором не установлено, что ведение общих дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками;

- право на получение информации - право знакомиться со всей документацией по ведению дел.

Полученная товарищами в результате их совместной деятельности прибыль распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Ответственность товарищей по всем общим обязательствам, независимо от оснований их возникновения, является солидарной. Это может являться как плюсом, так и минусом данного способа экономической интеграции.

Так, в составе товарищества обязательства участников могут быть неоднородны и неравнозначны по степени риска, по экономической выгоде и многим другим критериям. В связи с этим распространение на "миноритарного" участника товарищества, например, выполняющего незначительные по объему и стоимости работы в рамках совместно реализуемого проекта, равной ответственности с иными участниками, выполняющими дорогостоящие и высокотехнологичные работы, представляется как минимум нелогичным. По этой причине заключение договора простого товарищества можно рекомендовать лишь в том случае, когда объем прав, обязанностей и экономических выгод его участников является равным или хотя бы сопоставимым. Кроме того, можно рекомендовать страховать ответственность всех участников товарищества.

Приложение

Сравнительно-правовой анализ АО и ООО

Критерии сравнения	Публичное АО	Непубличное АО	ООО
Возможность публичного размещения (обращения) ценных бумаг	Имеет право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые могут публично обращаться на условиях, установленных законами о ценных бумагах, со дня внесения в ЕГРЮЛ сведений о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным	Не имеет права публично размещать акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции. Вправе размещать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах	Вправе размещать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах. Выпуск облигаций обществом допускается после полной оплаты его уставного капитала
Количество учредителей (акционеров, участников)	От одного до неограниченного количества акционеров	От одного до пятидесяти акционеров (участников)
Учредительные документы	Устав (договор о создании общества учредительным документом не является)
Минимальный размер уставного капитала	1000 МРОТ	100 МРОТ	10 тыс. рублей
Обязательные органы управления (должны быть образованы в соответствии с законом)	Общее собрание акционеров Коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент и т.п.)	Общее собрание акционеров (участников) Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент и т.п.)
	Уставом может быть предусмотрено предоставление полномочий ЕИО нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких ЕИО, действующих независимо друг от друга. В качестве ЕИО может выступать как физическое лицо, так и юридическое лицо
Формирование компетенции органов управления	Уставом общества не может быть отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров решение вопросов, не относящихся к ней в соответствии с Гражданским кодексом и Законом об акционерных обществах	По решению участников (учредителей), принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения: - о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников общества, за исключением вопросов, предусмотренных п. 3 ст. 66.3 ГК РФ; - о закреплении функций коллегиального исполнительного органа общества за коллегиальным органом управления общества полностью или в части либо об отказе от создания коллегиального исполнительного органа, если его функции осуществляются указанным коллегиальным органом управления; - о передаче единоличному исполнительному органу общества функций коллегиального исполнительного органа общества
Структура уставного капитала	Бездокументарные акции	Доли участия
Способ фиксации прав акционеров (участников)	Права акционеров удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или записями по счетам депо в депозитариях (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг)	Сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников ООО содержатся в ЕГРЮЛ (пп. "д" п. 1 ст. 5 Закона о регистрации юридических лиц). Кроме того, ООО обязано вести список участников, где указывается размер доли. При противоречии приоритетны сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ
Права и обязанности (участников)	Не могут иметь дополнительных прав и обязанностей. Акционеры могут заключить корпоративный договор	Могут иметь дополнительные права и нести дополнительные обязанности. Участники могут заключить корпоративный договор
Распределение прибыли	Пропорционально доле участия в уставном капитале	Уставом общества может быть предусмотрен иной порядок распределения прибыли - не пропорционально доле участия в уставном капитале
Возможность ограничения количества акций(долей участия) на 1 акционера (участника), их суммарной стоимости и максимального числа голосов	Нет	Законом или уставом общества могут быть установлены ограничения числа, суммарной номинальной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру	Уставом общества может быть ограничен максимальный размер доли участника общества, а также возможность изменения соотношения долей участников общества. Такие ограничения не могут быть установлены в отношении отдельных участников общества. Указанные положения могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, а также внесены в устав общества, изменены и исключены из устава общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно
Подтверждение состава участников и решений, принятых общим собранием акционеров (участников)	Принятие решений и состав акционеров, присутствовавших при его принятии, подтверждается независимым регистратором, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии	Принятие решений и состав акционеров, присутствовавших при его принятии, подтверждается путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии	Принятие решений и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждается путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно
Возможность "выхода" акционера (участника)	Членство в акционерном обществе прекращается в результате отчуждения акций. Вправе требовать выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО	Вправе выйти из ООО независимо от согласия других его участников или общества путем: - подачи заявления о выходе из общества, если такая возможность предусмотрена уставом общества; - предъявления к обществу требования о приобретении обществом доли в случаях, предусмотренных п. п. 3 и 6 ст. 93 ГК РФ и Законом об ООО
Возможность исключения акционера (участника) из общества	Нет	Да, по решению суда
Возможность участия третьих лиц	Свободная продажа акций третьим лицам без чьего-либо согласия	Преимущественное право приобретения акций акционерами, если это предусмотрено уставом (п. 3 ст. 100 ГК РФ)	Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества. Порядок осуществления преимущественного права и срок, в течение которого участники общества могут воспользоваться указанным правом, определяются Законом об ООО и уставом общества. Уставом общества также может быть предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли или части доли участника общества, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества (п. 4 ст. 21 Закона об ООО)
Обязательность аудита	Должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками. В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, уставом общества, аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности акционерного общества должен быть проведен по требованию акционеров, совокупная доля которых в уставном капитале акционерного общества составляет десять и более процентов	Вправе, а в случаях, предусмотренных законом, обязано ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (внешний аудит). Такой аудит также может быть проведен по требованию любого из участников общества
Публичность отчетности	Обязано раскрывать публично информацию, предусмотренную Законом	Не обязано раскрывать информацию, за исключением случая публичного размещения облигаций и иных ценных бумаг