В результате экспериментальных исследований эксперта К.И.Е. установлено, что данное соотношение фактически составило в продукте - 1 : 0,28, что также ниже показателей по патенту N 2262490.

Данная разница в показателях признака признана судом апелляционной инстанции существенной и не отнесена к эквивалентам на том основании, что ответчиком зарегистрировано изобретение, охраняемое по патенту N 2342341, в котором в качестве признака независимого пункта формулы изобретения указано массовое соотношение блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов в пределах 1 : 0,28 - 0,32, что является показателями ниже, чем диапазон данного соотношения по патенту истца. Апелляционный суд принял во внимание также то, что имеются иные изобретения в области добавок к бетонам, в частности патент N 2377208, в котором массовое соотношение блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов указано в пределах 1 : 0,10 - 0,30.

Апелляционный суд не принял заключение эксперта о наличии эквивалентов в отношении признака, характеризующего массовое соотношение, поскольку Роспатентом были зарегистрированы несколько изобретений, различающихся именно данным признаком.

2.9. Российские и евразийские эквиваленты. Нельзя не отметить и долгое время существовавший парадокс в отношении применения доктрины эквивалентов на территории России в связи с параллельным существованием на ее территории двух патентных систем - российской и евразийской.

Доктрина эквивалентов, применяемая в отношении российского патента и евразийского патента, имела принципиально разное содержание и обеспечивала разное законодательное регулирование объема патентной охраны.

Как было указано в ранее действовавшем правиле 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, при определении объема правовой охраны, предоставляемой Евразийским патентом, "принимается во внимание каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак, известный в качестве такового до даты подачи евразийской заявки, а если установлен приоритет, - до даты приоритета изобретения, охраняемого евразийским патентом".

Фактически на территории России могли действовать патенты, толкование объема охраны которых с учетом доктрины эквивалентов принципиально различно, что вряд ли оправдано. Можно понять недоумение российских судей, которым приходилось рассматривать спор о нарушении патентных прав по российским и евразийским патентам, особенно в случаях, когда двумя патентами, выданными Роспатентом и ЕАПВ, были защищены идентичные изобретения (что допускается ст. 1397 ГК РФ).

В настоящее время данное противоречие полностью устранено путем внесения изменений в правило 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, и при установлении использования евразийского патента на территории России будет применяться та доктрина эквивалентов, которая принята в российском патентном праве.

Полная редакция правила 12 с соответствующими изменениями представлена ниже:

Правило 12. Толкование формулы изобретения при определении правовой охраны <170>.

--------------------------------

<170> Название изменено на 23-м заседании Административного совета ЕАПО от 8 - 10 ноября 2010 г. Введено в действие с 01.01.2011.

(1) Формула изобретения определяет объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом.

(2) В соответствии со статьей 10 Конвенции при определении объема правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, описание и чертежи служат только для целей толкования формулы изобретения. При этом принимается во внимание каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы изобретения, а в случаях, допускаемых национальным законодательством Договаривающегося государства, и эквивалентные ему признаки.

(3) Толкование формулы изобретения заключается не только в преодолении ее неясных или неопределенных положений, но и в установлении ее полного и действительного содержания. При этом исключаются крайности как буквального (ограничительного) толкования формулы изобретения, так и расширительной ее интерпретации (с учетом всего описания и чертежей в целях выявления общей изобретательской идеи).

2.10. Установление использования изобретений с математическими выражениями в патентной формуле. В формуле изобретения для отображения конкретных признаков могут быть использованы математические выражения, при этом форма представления математического выражения для характеристики того или иного признака не регламентируется.

Признаки изобретения (известные и новые) могут характеризоваться математическим выражением (равенство, неравенство, система уравнений и т.п.) для отображения:

- соотношения размеров деталей узлов и механизмов;

- параметров процесса в целом или его отдельных операций;

- условий выполнения действий, в том числе условий, при которых действия должны быть совершены;

- границ допустимой концентрации компонентов в веществе;

- геометрической формы деталей и т.д.

При установлении использования в контексте нормы п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретения, формула которого включает признаки, охарактеризованные математическим выражением, необходимо исходить из следующего.

Под использованием изобретения понимается использование признаков из независимого пункта формулы изобретения независимо от того, в какой форме эти признаки изложены. Обратим внимание на следующее лаконично изложенное правило: "Признаки формулы изобретения, выраженные математической зависимостью, будут считаться использованными, если конкретное значение физической величины (или соотношения величин) в изготовленном изделии, продукте или примененном способе будет соответствовать тому значению, которое может быть получено из математической зависимости, указанной в формуле запатентованного изобретения" <171>.

--------------------------------

<171> Морская О.Г. Исследование правовых вопросов использования изобретений и полезных моделей. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. С. 35.

При анализе таких формул изобретения необходимо всегда однозначно устанавливать, какие признаки включены в формулу изобретения, и только в отношении последних должны проводиться исследования на предмет их присутствия в конкретном продукте или процессе (способе). Перечень признаков, характеризующих тот или иной объект изобретения, хорошо известен.

Например, для характеристики способов в формуле изобретения используются, в частности, следующие признаки:

- родовое понятие, отражающее назначение способа;

- наличие действия (приема) или совокупности действий (приемов);

- порядок выполнения действий (приемов) во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.);

- условия осуществления действий (приемов); режим, при котором осуществляется способ; использование в способе веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.), устройств (приспособлений, инструментов оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных.

Непосредственное осуществление действий по измерению (определению) каких-либо параметров, проведение расчета математического неравенства и тому подобное тогда необходимы для признания запатентованного способа использованным, когда в формуле изобретения именно эти действия непосредственно указаны как признаки, и они (действия) осуществляются при использовании запатентованного способа.

Например, признаки в формуле изобретения указаны в виде конкретных действий: измеряют концентрацию, измеряют температуру, рассчитывают вычисляемый параметр и т.д. Как правило, способы с подобными признаками осуществляются с помощью устройств, в автоматическом режиме производящих все необходимые измерения указанных в математическом выражении параметров и их регулирование по заданному математическим выражением алгоритму.

Совокупность признаков способа как объекта изобретения определяется во временном периоде (цикле), в течение которого осуществляются все признаки, определяющие объем прав по независимому пункту формулы изобретения. Любые иные действия, не входящие в совокупность признаков по независимому пункту формулы изобретения и осуществляемые до или после того периода (цикла), в котором осуществляется запатентованный способ, не являются признаками запатентованного способа и на этом основании не могут учитываться при установлении использования запатентованного способа в каком-либо технологическом процессе.

В качестве судебного эксперта мне пришлось участвовать в рассмотрении спора о нарушении исключительного права на запатентованный способ, часть признаков которого была представлена в формуле изобретения в виде математического выражения, которое выражало собой взаимозависимость некоторых характеристик технологической воды, определяющую предельно допустимые параметры, при соблюдении которых способ должен был осуществляться как реальный технологический процесс.

Спор касался установления использования изобретения "Способ ингибирования солеотложений" по патенту Российской Федерации N 2304084, независимый пункт формулы <172> изобретения которого изложен следующим образом:

--------------------------------

<172> Приводится в редакции, действовавшей на момент спора о нарушении патентного права.

Способ ингибирования солеотложений, включающий введение в воду органофосфоновых кислот, солей указанных кислот либо комплексов указанных кислот с металлами, отличающийся тем, что органофосфоновые кислоты или их производные вводят, если выполняется соотношение границы ингибирования солеотложений:

где - концентрация в воде катиона соли, образующей отложения, моль/куб. дм;

i - число катионов в формуле соли, образующей отложения;

- концентрация в воде аниона соли, образующей отложения, моль/куб. дм;

j - число анионов в формуле соли, образующей отложения;

- произведение растворимости соли, образующей отложения;

- свободная энергия поверхности раздела воды и соли, образующей отложения, Дж/кв. м;

a, b, c - длины ребер ячейки кристаллической решетки соли, образующей отложения, м;

, , - углы между ребрами ячейки кристаллической решетки соли, образующей отложения;

k - постоянная Больцмана, k = 1,38 x Дж/К;

T - абсолютная температура, К;