Таким образом, доводы ответчика о том, что создание проектной документации не является использованием изобретений истца, являются необоснованными.
В дальнейшем спор завершился признанием использования изобретений (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.07.2013 по делу N А48-47/2012), и кассационная инстанция признала факт нарушения ответчиком прав патентообладателя, выразившийся в использовании без разрешения последнего его исключительных прав, охраняемых патентами N 2281365 и 2275477, доказанным материалами дела. Согласно уже высказанной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении Президиума от 10.04.2012 по делу N 15339/11 с учетом Определения суда от 11.09.2012, было подтверждено, что разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения.
Казалось, что после Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 10.04.2012 по делу N 15339/11 (N А48-2890/2010), подтвердившего, что разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения (патенты Российской Федерации N 2281365 и 2275477), все суды должны "выстроиться в одну шеренгу" и соблюдать сказанное в Постановлении, что, собственно, мы и ожидали, особенно после того, как при рассмотрении другого спора между теми же сторонами Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от 12.04.2013 по делу N А48-48/2012 выразил свою позицию следующим образом:
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении Президиума от 10.04.2012 по делу N 15339/11 с учетом Определения суда от 11.09.2012, разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что при разрешении заявленного спора следует учитывать использование запатентованных технических решений, являющихся изобретениями, непосредственно при строительстве здания из панельных элементов и устройстве решетчатого элемента стенового ограждения, является ошибочным.
Основанием заявленного ФГБОУ ВПО "Госуниверситет - УНПК" иска является неправомерное использование ответчиком запатентованных истцом технических решений в таком продукте, как проектная документация. В связи с чем не имеет юридического значения использование указанных технических решений в ином продукте - жилом доме (выделено мной. - В.Д.).
Вместе с тем суд первой инстанции по тому же делу "не встал в шеренгу", проявил самостоятельность и поступил в соответствии со здравым смыслом, указав в своем решении от 16.11.2012:
Совершение ответчиком действий по изготовлению спорной проектной документации, по мнению суда, не может быть признано введением в гражданский оборот продукта, изготовленного с использованием запатентованных технических решений (изобретений). Суд считает, что в данном случае действия истца могут быть квалифицированы лишь как подготовка к использованию, что не является нарушением исключительного права истца (выделено мной. - В.Д.).
Ответчик строительство дома... не осуществлял. Доказательств, что построенный жилой дом... соответствует проектной документации, созданной ответчиком, в материалы дела не представлено. Более того, в судебном заседании представитель ОАО "Орелстрой" пояснил, что строительство дома велось с отступлениями от проекта.
Но, к сожалению, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд здравой мысли не услышал, как не услышал ее Суд по интеллектуальным правам, рассмотревший кассационную жалобу и оставивший без изменения Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2013 по делу N А48-48/2012, а кассационную жалобу - без удовлетворения (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.09.2013 по делу N А48-48/2012).
Но не все суды последовали данному примеру. Ярославский областной суд (Апелляционное определение от 09.07.2012 по делу N 33-3532/2012), рассмотрев спор об установлении использования другого запатентованного изобретения, не принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а наоборот и вопреки ей отметил, что установление наличия в конструкторской документации использования формулы изобретения, охраняемого патентом, не может подтверждать использование изобретения в соответствии со ст. 1358 ГК РФ.
Патентообладатель (физическое лицо) обратился в суд первой инстанции с иском к ОАО "Автодизель" об установлении факта нарушения исключительных прав патентообладателя на использование изобретения по патенту. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска по мотивам отсутствия достаточных и достоверных доказательств использования этого изобретения ответчиком. Судебная коллегия апелляционной инстанции признала решение суда первой инстанции правильным, соответствующим обстоятельствам дела и закону, т.е. ст. 1358 ГК РФ, и отметила, в частности, следующее:
По договору ОАО "Автодизель" передало конструкторскую документацию по принадлежащему ему патенту N 2 для производства по ней продукции ОАО "Чебоксарский завод промышленных тракторов". Данный договор предусматривал возможность усовершенствования и улучшения. В результате проведенной работы ОАО "Чебоксарский завод промышленных тракторов" подана заявка и получен патент N 1 на изобретение <115>. Отношения между данными предприятиями прекращены. Акта приема-передачи или иных доказательств передачи ОАО "Автодизель" или ОАО "Тутаевский моторный завод" конструкторской документации к патенту N 1 не имеется, лицензионный договор на использование данного патента с ними не заключался.
--------------------------------
<115> Впоследствии патент был уступлен истцу. - Прим. авт.
Непредставление ОАО "Автодизель" и ОАО "Тутаевский моторный завод" конструкторской документации основанием для удовлетворения иска не является.
В случае установления наличия в конструкторской документации формулы изобретения, защищенного патентом, может быть подтверждено только владение такой документацией, но не использование изобретения в соответствии со ст. 1358 ГК РФ.
Развивая поднятую тему <116>, патентный поверенный В.И. Смирнов в своей статье <117> выразил мнение, что ситуацию можно разрешить, если в п. 2 ст. 1359 ГК РФ (перечень действий, не считающихся нарушением исключительного права) включить упоминание о технической документации, что, по мнению автора статьи, позволит исключить различные судебные толкования определения "использование изобретения".
--------------------------------
<116> Джермакян В. Отображение изобретения в технической документации не считается его использованием // Патенты и лицензии. 2012. N 5; Краснов Л., Джермакян В. Хотели как лучше... // Патенты и лицензии. 2013. N 4; Джермакян В., Краснов Л. О признании изобретения использованным в технической документации // Патенты и лицензии. 2013. N 6.
<117> Смирнов В. Что же считать использованным изобретением // Патенты и лицензии. 2013. N 10.
Конечно, хорошо, когда в законе предусмотрены нормы, прямо регулирующие спорные ситуации, но внесение в закон таких уточняющих норм имеет смысл тогда, когда рассматриваемая ситуация ранее вообще проходила мимо законодательного регулирования. В рассматриваемой же нами ситуации все как раз наоборот, и норма, регулирующая такую ситуацию, имеется <118> и много лет использовалась в СССР без искажения:
--------------------------------
<118> Пункт 5 Инструкции о порядке выплаты вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения (утв. председателем Госкомизобретений СССР 15.01.1974, согласована с Госпланом СССР, Государственным комитетом Совета Министров СССР по науке и технике, Государственным комитетом Совета Министров СССР по вопросам труда и заработанной платы, Министерством финансов СССР и ВЦСПС).
Не признается использованием изобретения или рационализаторского предложения экспериментальная проверка, изготовление и испытание опытного образца продукции, а также только факт включения изобретения или рационализаторского предложения в стандарты, типовые проекты и другую техническую документацию (выделено мной. - В.Д.).
В опубликованной в соавторстве с Л.А. Красновым статье выражено мнение, что включение нормы о технической документации в ст. 1359 ГК РФ принципиально невозможно <119>. В этой статье ГК РФ речь идет об исключениях из общего правила, распространяемых на случаи, когда имеет место использование изобретения или полезной модели в продукте или способе, но, несмотря на это, исключительное право патентообладателя не считается нарушенным. Включение нормы о технической документации в данную статью автоматически означало бы безоговорочное признание технической документации продуктом, в котором может быть использовано изобретение. Мы принципиально против отнесения технической документации к продукту или к изделию, в которых могут быть использованы изобретение, полезная модель или промышленный образец в смысле ст. 1358 ГК РФ. Бесспорно, техническая документация является "продуктом", но продуктом, представляющим собой материальный носитель информации о техническом объекте, являющийся результатом технического проектирования, а не самим объектом техники, который способен непосредственно выполнять свою утилитарную функцию. Изображенный на чертежах и описанный в технической документации автомобиль при всем уважении к судебным инстанциям даже рукой погладить невозможно, не то что ездить на нем.
--------------------------------
<119> См.: Джермакян В., Краснов Л. Об отнесении технической документации к продукту, в котором может быть использовано изобретение // Патенты и лицензии. 2014. N 1.
Так почему же судьи Высшего Арбитражного Суда в 2012 г. приняли совершенно противоположную правовую позицию по данному вопросу? Если Президиум Высшего Арбитражного Суда признает изобретение использованным только по факту его описания (именно описания, а не изготовления) в технической документации, то что мешает далее распространить данную "концепцию" на любые иные "бумажные" воплощения запатентованного изобретения и признавать в таких случаях изобретение, а равно полезную модель и промышленный образец использованными в контексте нормы по п. 2 ст. 1358 ГК РФ? Видимо, только здравый смысл судей, чему примером является еще один описанный далее спор, из которого приводится только та часть, которая имеет отношение к рассматриваемому вопросу о формах использования объектов патентного права.
Верховный Суд Республики Татарстан в Апелляционном определении от 13.05.2013 по делу N 33-5169/2013, отрицая признание "использования" изобретения (патент на изобретение "Тримаран на воздушной каверне") при публикации сведений о промышленном образце (патент N 60363), содержащих признаки изобретения, в бюллетене ежегодного республиканского конкурса среди изобретателей Республики Татарстан "Лучшее изобретение года", отметил следующее:
Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что опубликование в данном бюллетене патента N 60363 нельзя расценивать как предложение о продаже продукта, в котором использовано изобретение, поскольку продукт не создан, следовательно, промышленный образец не реализован, изобретение не использовано, что установлено также вышеуказанным Кассационным определением Верховного Суда Республики Татарстан от 03.03.2011.