Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

Общие положения о способах обеспечения исполнения обязательств

Понятие обеспечительных обязательств.В обязательственном правоотношении кредитор может удовлетворить свои интересы лишь в результате действий должника, а значит, кредитор зависит от чужой воли. Уже одно это позволяет говорить о «непрочности», по выражению Д. И. Мейера[68], любого обязательственного права по сравнению, в частности, с вещным. Кроме того, кредитор по обязательству может пострадать в результате неожиданного ухудшения имущественного положения должника. Чтобы предоставить кредиторам дополнительные гарантии того, что их интересы будут удовлетворены, используются специальные меры, которые называются «способы обеспечения исполнения обязательств». Главой 23 ГК к ним отнесены неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток. Законодатель учел потребности современного деятельного оборота и оставил перечень обеспечений открытым: в силу п. 1 ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться «...способами, предусмотренными законом и договором».

Главной особенностью обеспечительных обязательств является присущее им свойство акцессорности. За исключением, о котором сказано ниже, понятия «обеспечительное обязательство» и «акцессорное обязательство» можно рассматривать как синонимы. Акцессорное (от латинского accessione — придаток) обязательство — придаточное, дополнительное к основному. Эти обязательства (основное и дополнительное) связаны как предмет и его тень: исчезает предмет — без следа растворяется его тень. Акцессорное обязательство существует лишь постольку, поскольку существует основное.

Сделка, из которой возникает акцессорное обязательство, тоже своеобразна. В ее основании[69] всегда лежит намерение создать дополнительную, внешнюю по отношению к основному обязательству, гарантию его исполнения. Именно в достижении этой цели и состоит интерес сторон. Назовем этот особый интерес обеспечительным. Его (стр. 684) наличие как раз и придает обеспечительным обязательствам своеобразие, позволяющее выделить их в особую группу.

Проиллюстрируем это положение. Например, банк заключает три кредитных договора. В первом случае кредит обеспечивается поручительством. Без кредитного договора договор поручительства не представляет для сторон никакого интереса, он имеет ценность не сам по себе, а лишь как обеспечение. Значит, договор поручительства основан только на обеспечительном интересе и порождает акцессорное обязательство.

Второй кредитный договор содержит такое условие: «в качестве обеспечения возврата полученного кредита заемщик передает банку-кредитору на хранение следующие ценности...». Иначе говоря, в обеспечительных целях используется договор хранения[70]. Конечно, в силу п. 1 ст. 329 ГК стороны могут предусмотреть в договоре способ обеспечения, не указанный в законе. Но можно ли считать, что в данном случае договор хранения порождает обеспечительное, а значит, зависимое, акцессорное обязательство? Да. Ведь заключая его, стороны преследовали интерес отнюдь не в хранении ценностей. Путем передачи имущества во владение кредитора стороны заботились об исполнении другого – кредитного – договора, т.е. имели исключительно обеспечительный интерес.

Третий кредитный договор содержит условие о том, что обеспечением кредита является вклад, принадлежащий заемщику и хранящийся в банке, предоставившем кредит[71]. Можно ли утверждать, что договор вклада превратился в акцессорное обязательство в результате того, что стороны назвали его обеспечением? Если бы вклад не имел самостоятельной ценности, если бы единственным оправданием его существования было желание сторон обеспечить возврат заемщиком полученного кредита, то следовало бы признать, что из договора вклада возникло обеспечительное, а значит акцессорное, обязательство. В таком случае договор вклада должен бы был разделить судьбу кредитного договора, например при его прекращении или признании недействительным. Если же обязательство сохраняет ценность независимо от его обеспечительной функции, если с ним связан самостоятельный интерес сторон, оно (стр. 685) не может быть признано обеспечительным. В противном случае этот самостоятельный интерес будет без всяких оснований лишен защиты при прекращении или недействительности основного, в нашем случае кредитного, договора. Если заемщик докажет наличие правомерного и не связанного с обеспечительным интереса в обязательстве из договора вклада (а это, очевидно, нетрудно), то такое обязательство не может быть признано обеспечением в смысле главы 23 ГК, а значит, не может рассматриваться как акцессорное.

Реализация обеспечительного интереса достигается особым путем. Стороны создают некий внешний «резерв», дополнительный источник, за счет которого при неисправности должника будет исполнено основное обязательство. Это очень важное свойство обеспечительных мер. Ведь в соответствии с буквальным смыслом ст. 329 ГК они должны обеспечивать именно исполнение обязательства.

Итак, акцессорные обязательства а) зависимы от основного, б) основаны на обеспечительном интересе, в) обеспечительный интерес всегда состоит в создании внешнего по отношению к основному обязательству «резервного» источника его исполнения.

Свойство акцессорности выражается в следующем:

1. Недействительность основного обязательства влечет недействительность акцессорного (п. 3 ст. 329 ГК).

2. Прекращение основного обязательства влечет прекращение акцессорного. В отношении залога, поручительства и частично удержания этот вывод опирается на прямое указание закона (ст. 352, 367, 359 ГК). По аналогии это правило следует распространять на все обеспечения, поскольку прекращение основного обязательства ведет к утрате обеспечительного интереса (нельзя обеспечить то, чего нет) и к исчезновению каузы, которая входит в corpus сделки как основания обязательства[72].

3. Переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному (ст. 384 ГК), за исключением случаев, предусмотренных договором или законом. О каких случаях идет речь? Например, договором может быть предусмотрено, что обеспечительное обязательство прекращается при переходе прав из основного договора к третьему лицу. Но нельзя договориться о том, что при замене кредитора в основном обязательстве за ним «остаются» права по обеспечительному обязательству. Предположим, что основное обязательство обеспечено поручительством. Кредитор уступает требование по основному договору третьему лицу, но желает сохранить право требования к поручителю. Однако цель договора (стр. 686) поручительства теперь не может быть достигнута в отношениях между поручителем и первоначальным кредитором, поскольку у последнего больше нет обеспечительного интереса. А это, в свою очередь, означает, что он не может быть кредитором в обеспечительном обязательстве.

Правило ст. 384 ГК лишний раз подтверждает вывод о том, что акцессорное обязательство накрепко «привязано» к основному. Внешним связующим звеном является фигура кредитора: в основном и обеспечительном обязательствах всегда один кредитор. И это понятно, поскольку единственным оправданием требования кредитора по акцессорному обязательству служит наличие у него прав из основного обязательства.

4. Изменение основного обязательства влечет прекращение акцессорного, за исключением случаев, когда должник по акцессорному обязательству согласен нести свою обязанность и дальше. Это правило объясняется следующим. Надлежащим исполнением обязанности акцессорного должника будет исполнение в соответствии с условиями его обязательства. А эти условия определены основным обязательством, которое он имел в виду, предоставляя обеспечение. Если это обязательство изменилось, требование об исполнении акцессорного обязательства не может рассматриваться как требование о надлежащем исполнении. Более того, при изменении основного обязательства акцессорного должника вообще нельзя обязать к исполнению его обязанности, поскольку не сохранились условия, на которых он обязался. А это означает не что иное, как прекращение обязательства. Конечно, акцессорное обязательство сохранится, если оно будет изменено соответственно изменению основного. Но изменить это обязательство, т.е. изменить обязанность акцессорного должника, можно только с его согласия. Если в обоих обязательствах должником является одно и то же лицо, то при согласии этого лица на изменение условий основного договора предполагается его согласие на сохранение обеспечительного обязательства. Если же должники по основному и акцессорному обязательствам не совпадают в одном лице, согласие акцессорного должника должно быть прямо выражено. Правило о прекращении акцессорного обязательства в связи с изменением основного прямо сформулировано по поводу поручительства (п. 1 ст. 367 ГК). Оно применяется и в отношении залога, задатка, неустойки.

5. С истечением срока исковой давности по требованию из основного обязательства истекает срок исковой давности и по акцессорным (дополнительным) требованиям (ст. 207 ГК).

Можно, таким образом, сделать общий вывод о свойстве акцессорности: обеспечение всегда связано с конкретным обязательством, таким, каким оно было на момент установления обеспечения. Как (стр. 687) вещное право следует за индивидуально-определенной вещью и прекращается с ее гибелью, так и право из обеспечительного обязательства следует за правами из конкретного, если так можно выразиться «индивидуально-определенного», основного обязательства и прекращается с его исчезновением (при этом под исчезновением обязательства понимается как его прекращение, так и изменение). Однако из этого правила есть исключение: при изменении основного обязательства обеспечительное сохраняет действие при согласии на то лица, предоставившего обеспечение.

ГК установил исключение из общего правила об акцессорности обеспечительных обязательств, введя понятие независимого обеспечительного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Пожалуй, единственным примером такового сейчас является банковская гарантия (ст. 370 ГК). Независимое обеспечительное обязательство, в отличие от акцессорного, не зависит от основного обязательства: недействительность основного обязательства не влечет недействительность обеспечительного (ст. 370 ГК), прекращение основного обязательства не прекращает обеспечительное (ст. 378 ГК) и т. д. Но если обязательство не зависит от другого, почему мы называем его обеспечительным? Объяснить это можно с помощью уже упомянутой категории обеспечительного интереса. Если обязательство возникло на основе этого интереса — оно является обеспечительным, хотя бы оно и не было акцессорным, если нет — мы имеем дело с каким-то другим, но не обеспечительным обязательством.

Независимость обязательства нельзя смешивать с его абстрактностью. Абстрактное обязательство возникает из абстрактной сделки, т.е. сделки, для действительности которой юридически безразлично основание ее совершения (causa). Иначе говоря, абстрактное обязательство не зависит от своего основания. Независимое же обязательство не зависит от основного договора. Так, обязательство из банковской гарантии независимо: оно не зависит от судьбы обеспечиваемого им обязательства. В то же время оно каузально: банковская гарантия возникает на основании просьбы принципала, наличие которой играет существенную роль в ее судьбе.

Независимое обеспечительное обязательство — явление исключительное. Это очевидно из текста п. 3 ст. 329 ГК: обеспечительное обязательство приобретает свойство независимости только в случаях, прямо указанных в законе. В противном случае оно предполагается акцессорным. Из этого, в свою очередь, следует важный вывод: обеспечение, «придуманное» сторонами (т.е. не предусмотренное законом), ipso jure носит акцессорный характер. Свойство независимости не может быть придано обеспечительному (стр. 688) обязательству по воле участников оборота, а значит, соглашения об этом недействительны.

Несмотря на существенное различие между акцессорными и независимыми обеспечительными обязательствами, законодатель объединил их в главе 23 ГК. Значит, все они обладают неким общим свойством. Таковым является особого рода интерес, с которым связаны все обеспечения — обеспечительный интерес. Наличие этого общего признака позволяет определить обеспечительное обязательство как обязательство, основанное исключительно на обеспечительном интересе, который состоит в создании внешнего по отношению к обеспечиваемому обязательству источника его исполнения.

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств.Обеспечения можно классифицировать по ряду оснований. Так, по источнику, которым предусмотрен тот или иной способ, обеспечения делятся на те, которые названы непосредственно в главе 23 ГК; те, что указаны в иных главах ГК или в других законах (ручательство комиссионера — ст. 993 ГК, аваль на векселе и т.д.); и те, которые установлены сторонами договора самостоятельно (хранение вещи с целью ее последующего удержания и т.д.). По основанию возникновения различают обеспечения, основанные на сделке, направленной на возникновение обеспечительного обязательства (поручительство и т. д.), и обеспечения, основанные на законе, а точнее, на обстоятельствах, с которыми закон связывает возникновение обеспечения (право залога, возникающее у исполнившего основное обязательство поручителя – ст. 365 ГК – и т. д.). Обеспечения, основанные на сделке, в свою очередь, можно разделить на те, что возникли из односторонней сделки (банковская гарантия, удержание), и те, что основаны на договоре (неустойка, залог, поручительство). По связи с основным обязательством обеспечения делятся на акцессорные (все, кроме банковской гарантии) и независимые (банковская гарантия). По функциям следует выделять те способы обеспечения, которые относятся к мерам ответственности (неустойка, задаток), и те, которые к таковым не относятся (залог, удержание, поручительство, банковская гарантия). По отношению к другим кредиторам должника все обеспечения можно классифицировать на те, которые дают преимущество перед всеми кредиторами должника (к ним относятся те, в которых должник по основному и должник по обеспечительному обязательствам не совпадают в одном лице – поручительство, нередко – залог), те, которые дают преимущество лишь перед некоторыми кредиторами должника (залог, удержание), и те, которые не дают преимуществ перед кредиторами должника (неустойка, задаток). (стр. 689)

Особенности использования обеспечительных обязательств.Обеспечительные меры можно использовать в отношении любых обязательств, поскольку закон не содержит каких-либо запретов на этот счет. Обеспечивать можно обязательства, возникающие из любых сделок (односторонних и многосторонних, каузальных и абстрактных, условных), обязательства договорные и внедоговорные, обязательства денежные и предполагающие предоставление вещей (работ, услуг). Собственно обеспечительные обязательства тоже могут быть обеспечены. Например, исполнение договора поручительства можно обеспечить залогом. Иное дело, что возможность использовать тот или иной способ обеспечения предопределена его (способа) существом, либо может быть прямо ограничена законом. Так, в силу ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. (далее — Закон об ипотеке)[73] ипотекой обеспечиваются только денежные обязательства.

Обязательство может быть обеспечено несколькими способами, как одинаковыми, например двумя поручительствами, так и разными, например залогом и поручительством. Подтверждением тому служит не только отсутствие в законодательстве общего запрета на это, но и прямое указание закона на такую возможность (например, в ст. 365 ГК).

Можно ли обеспечить обязательство, которое возникнет в будущем? Для поручительства и залога положительный ответ основан на ст. 361 ГК, п. 3 ст. 4 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. (далее — Закон о залоге)[74], ст. 11 Закона об ипотеке. Нет видимых препятствий для придания этому правилу универсального характера[75].

Поскольку ст. 329 ГК говорит об обеспечении исполнения обязательства, постольку соглашение об обеспечении должно быть достигнуто до нарушения обеспечиваемого обязательства. Судебная практика исходит из того, что договоры, заключенные после нарушения обязательства, не могут создавать обеспечение; их предметом является особый способ погашения долга[76]. (стр. 690)

Неустойка

Понятие неустойки.ГК определяет неустойку как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК). Отсюда следует ряд выводов.

Во-первых, неустойка всегда представляет собой определенную денежную сумму.

Во-вторых, неустойку всегда уплачивает должник. Этим неустойка отличается от большинства обеспечений, которые могут быть предоставлены кредитору и третьими лицами.

В-третьих, неустойка всегда связана с гражданским правоотношением (ст. 307 ГК); обязанности, существующие в рамках иных правоотношений, не могут обеспечиваться неустойкой, о которой говорит ГК. Однако подобные неустойке меры по прямому указанию закона могут применяться для обеспечения обязанностей из публично-правовых отношений, в частности по уплате налоговых и иных обязательных платежей в бюджет (ст. 124 ТК, ст. 78 НК). Нормы о неустойке могут применяться к таким основанным на властном подчинении отношениям лишь в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 2 ГК)[77]. Но уж если речь идет о гражданско-правовых обязательствах, то неустойкой, при отсутствии специального запрета, могут быть обеспечены любые их виды. В частности, законным будет соглашение об обеспечении неустойкой платежа во исполнение деликтного обязательства.

В-четвертых, неустойка подлежит уплате вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Причем для взыскания неустойки достаточно самого факта правонарушения, независимо от его имущественных последствий. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст. 330 ГК), в то время как при взыскании убытков необходимо доказать факт причинения убытков и их размер. Это различие в механизмах взыскания неустойки, с одной стороны, и убытков, с другой, имеет принципиальное значение.

С точки зрения догмы права, неустойка одновременно является и способом обеспечения обязательств, и мерой ответственности. Способом обеспечения — потому, что нормы о неустойке помещены в соответствующей главе ГК. Мерой ответственности - (стр. 691) в силу того, что неустойка уплачивается должником в виде санкции за совершенное им правонарушение и влечет для должника неблагоприятные имущественные последствия (п. 2 ст. 330 ГК).

Как мера ответственности неустойка должна компенсировать возможные потери кредитора[78]. Именно этой идеей объясняется то, что, по общему правилу, убытки взыскиваются в сумме, непокрытой взысканной неустойкой. Тем же руководствуются суды, соизмеряя размер взыскиваемой неустойки с последствиями допущенного должником нарушения (ст. 333 ГК).

Виды неустоек.Неустойки классифицируются по ряду оснований. В зависимости от источника появления выделяются законные и договорные неустойки. Законная неустойка – та, что определена законом (ст. 333 ГК). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК следует подчеркнуть, что неустойки могут быть установлены только ГК или другими федеральными законами[79]. Примерами могут служить неустойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного устава железных дорог[80] и т.д.

Законная неустойка применяется независимо от включения условия о ней в договор (п. 1 ст. 332 ГК). Эта норма в ее связи с правилом ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК позволяет утверждать, что диспозитивность в отношении законных неустоек исключена в принципе (невозможен не только отказ от применения неустойки, но и изменение ее размера). Единственным (стр. 692) исключением является увеличение сторонами обязательства размера законной неустойки, да и то, если это не запрещено нормой, установившей такую неустойку (п.2 ст. 332 ГК).

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Обычно условие о ней включается в текст основного договора, но может быть составлено и отдельное соглашение. В любом случае должно быть ясно, какое обязательство обеспечивается неустойкой и как определяется ее размер. Соглашению о неустойке под страхом его недействительности должна быть придана письменная форма (ст. 331 ГК).

В зависимости от соотношения со взыскиваемыми убытками различают зачетные, штрафные, исключительные и альтернативные неустойки (п.1 ст. 394 ГК)[81]. Любая из перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет специальной оговорки, то взысканная в виде неустойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кредитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неустойки и убытки, но за минусом уже взысканного в виде неустойки, т.е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель следовал гражданско-правовому принципу восстановления положения, существовавшего до нарушения прав.

Штрафная (по терминологии В.К. Райхера – совокупная) неустойка позволяет кредитору взыскать с должника как сумму неустойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую по размеру причиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает «штрафной» характер. Этот вид неустойки рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность в гражданском праве носит компенсационный характер: ведь взыскание неустойки приводит к тому, что кредитор получает больше, чем потерял. Предполагается, что среди неустоек других видов стимулирующее значение штрафной неустойки особенно велико. Примером (стр. 693) штрафной неустойки служит неустойка, предусмотренная ст. 622 ГК: «...В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором...».

Исключительная неустойка означает, что у кредитора нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении должником обязательства с него можно взыскать только неустойку. Исключительная неустойка устанавливается по соображениям, диктуемым условиями оборота. Так, ответственность перевозчика часто ограничена уплатой неустойки (ст. 105 ТУЖД и др.) Отвечай перевозчик, имеющий огромную клиентуру, в полном объеме за любые нарушения, экономическая возможность его существования без непомерного увеличения тарифов за транспортные услуги, которые и без того высоки, стала бы проблематичной. Иной причиной установления исключительных неустоек является наличие типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этот вид неустойки служит примером альтернативного обязательства[82]. Случаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

Среди неустоек выделяются пени и штрафы. Пеня – неустойка, взимаемая за просрочку платежа. Поскольку такое нарушение носит длящийся характер, пеня начисляется за каждый день просрочки[83]. Пеня исчисляется в процентах от суммы долга. Этим она отличается от иных процентов, связанных с тем или иным обязательством (от платы за кредит, от процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д.).

Штрафом когда-то было принято называть неустойку, определенную в твердой сумме, но сейчас это название применимо и к неустойкам, исчисляемым в долях или процентах. Таким образом, термины «неустойка» и «штраф» можно рассматривать как синонимы[84]. Штраф (стр. 964) применяется в виде санкции и в административном, и в уголовном законодательстве. Однако это не должно приводить к смешению публично-правовых санкций с неустойками.

Размер неустойки.Целью неустойки является не обогащение кредитора, а восстановление его нарушенного права. Поэтому суд имеет право уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником (ст. 333 ГК). Это правило относится ко всем неустойкам, независимо от их вида. К последствиям нарушения относится не только имущественный ущерб, но и вред, причиненный неимущественным правам кредитора[85]. При этом учитывается именно явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства, что может следовать из чрезмерно высокого процента неустойки, незначительной суммы убытков, краткосрочности нарушения обязательства и т.п.

Залог

Понятие залога.Залогу посвящен параграф 3 гл. 23 ГК. В части, не противоречащей ГК, применяется также Закон о залоге. Например, не утратили силу нормы этого Закона о залоге прав.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).

Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст. 307 ГК), можно сделать вывод о том, что залог – это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п. 3 ст. 334 ГК). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продавца в силу п. 5 ст. 488 ГК. К залогу, возникающему на основании (стр. 965) закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п. 5 ст. 334 ГК).

Главная цель залогодержателя – получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право – право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст. 341 ГК).

Если в договоре не предусмотрено иное, то право залога (т.е. обременение) возникает: а) в момент заключения договора о залоге, если предмет залога остается (или считается оставленным) у залогодателя; б) в момент передачи предмета залога, если он подлежит передаче залогодержателю (залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом – ст. 5 Закона о залоге)[86]. При залоге недвижимости (ипотеке) и залоге товаров в обороте момент возникновения права залога определяется по особым правилам, указанным в дальнейшем. При заключении же договора о залоге имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК), право залога возникнет у залогодержателя не раньше перехода в собственность залогодателя закладываемой вещи (или перехода к залогодателю предоставляемого в качестве залога права требования).

Принципы регулирования залоговых отношений.Эти принципы можно вывести из приведенного выше определения залога.

Первый принцип: залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Ее собственником остается залогодатель. С основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. При нарушении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель не может попросту объявить предмет залога своим, а может лишь получить деньги, вырученные от реализации имущества[87]. (стр. 696)

Если залогодержатель в нарушение закона отберет предмет залога у залогодателя, последний может истребовать свое имущество из незаконного владения (п. 1 ст. 347 ГК).

Итак, права залогодержателя связаны не с вещью, а с ее стоимостью, что говорит в пользу обязательственной природы залоговых прав. Тем не менее, многие ученые утверждают, что право залога – вещное право. Они ссылаются на непосредственную связь между правами залогодержателя и заложенной вещью. Так, при переходе прав на вещь к третьему лицу, это лицо – правопреемник залогодателя – становится в залоговом правоотношении на его место, иначе говоря, право залога следует за вещью, т.е. обладает свойством вещных прав (ст. 353 ГК).

В чем практическое значение спора? Если залог – вещное право, то нормы об обязательственных правах применимы к нему только в случаях, прямо предусмотренных в законе. И наоборот, если это право обязательственное, то необходимо указание закона на возможность использования в отношении залога норм, рассчитанных на вещные права.

Учитывая, что нормы о залоге помещены в раздел ГК «Общая часть обязательственного права», с точки зрения позитивного права залог является правом обязательственным. Говорить об отнесении его к вещным правам можно только de lege ferenda[88].

Второй принцип: залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя.

В известной степени именно ради этого преимущества и устанавливается залог. Но Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.[89], которым в настоящее время руководствуются при обращении взыскания на имущество должников, к сожалению, не предоставляет залогодержателю реальных гарантий реализации его права. В соответствии со ст. 49 указанного Закона взыскания по требованиям, не обеспеченным залогом, обращаются на заложенное имущество в последнюю очередь, однако в ст. 78 того же Закона «Очередность удовлетворения требований взыскателей» даже не упоминается о каком-либо приоритете залогодержателя перед другими взыскателями. Остается надеяться, что в результате ведущихся законопроектных работ процессуальное законодательство будет изменено соответствующим образом.

Реальное преимущество залогодержатель имеет лишь при ликвидации залогодателя – юридического лица, в том числе в связи (стр. 697) с его несостоятельностью, либо при банкротстве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК). В указанных случаях требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворяются в третью очередь (ст. 64 ГК). Поскольку нормы об очередности всегда императивны, любые оговорки о приоритетности требований залогодержателя, которую, якобы, обязуется обеспечить залогодатель, ничтожны.

Третий принцип: поскольку развитие залогового правоотношения может привести к отчуждению предмета залога, то наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог. Если существует запрет на отчуждение имущества, то договор о залоге этого имущества следует признать недействительным. Например, запрещено отчуждение, а, следовательно, и залог земельных участков, находящихся в пожизненном наследуемом владении (ст. 267 ГК). Если отчуждение имущества требует согласований с какими-либо органами или согласия третьих лиц – такие согласования и согласия под страхом недействительности договора о залоге должны быть получены до его заключения[90]. В частности, если в силу устава юридического лица отчуждение какого-либо имущества требует согласия правления или другого органа управления, то получение такого согласия необходимо и для залога этого имущества.

Упомянем еще два положения, которые, хотя и не следуют напрямую из определения залога, имеют принципиальное значение. Принцип следования означает, что право залога следует за вещью и разделяет ее судьбу. В случае перехода права собственности (права хозяйственного ведения) на заложенное имущество к другому лицу, право залога сохраняет силу, т.е. «следует» за имуществом. Новый собственник становится на место залогодателя, т. е. принимает все его обязанности, если залогодержатель не освободит его от них (ст. 353 ГК). Проявлением принципа следования является и то, что гибель предмета залога влечет прекращение права залога (ст. 352 ГК)[91].

Принцип старшинства залогов проявляется в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (ст. 342 ГК), иначе говоря, передается в так называемый (стр. 698) последующий залог (перезалог). Последующий залог используют, если стоимость имущества велика и из нее может быть удовлетворено несколько требований. Залогодержатели выстраиваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей. Очевидно, что наличие последующего залога не безразлично для залогодержателей. Оказаться «последующим» — значит ограничить свои преимущества, помимо общих ограничений, еще и интересами «старших» залогодержателей. Поэтому залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Но и «старшие» залогодержатели зависят от «последующих». В частности, их интересы могут быть затронуты, если «последующий» залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет залога раньше, чем это право возникнет у «старшего» Поэтому залогодержатель может запретить последующий залог.

Участники залоговых отношений.Стороны залогового правоотношения — залогодатель и залогодержатель.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Главное – он должен быть собственником вещи, поскольку именно собственник имеет право распорядиться вещью. В частности, залогодателем государственного имущества, не закрепленного за соответствующими предприятиями и учреждениями, т.е. имущества казны, может выступать его собственник – государство, от имени которого договор заключают уполномоченные на то государственные органы (ст. 125 ГК).

Лица, не являющиеся собственниками, могут выступать залогодателями только в предусмотренных законом случаях. Во-первых, залогодателями могут выступать унитарные предприятия, которые обладают имуществом на праве хозяйственного ведения (ст. 295 ГК). Во-вторых, с согласия собственника договор залога может заключить казенное предприятие – субъект права оперативного управления (ст. 297 ГК). В-третьих, доверительный управляющий, не будучи собственником переданного в доверительное управление имущества, от своего имени заключает договоры о залоге этого имущества (ст. 1012 ГК).

Если имущество принадлежит нескольким лицам на праве общей совместной собственности, то для его залога нужно согласие всех сособственников (ст. 253 ГК) При согласии сособственников может быть заложено и имущество, принадлежащее им на праве общей долевой собственности. Если же согласие всех участников общей долевой собственности на залог вещи не достигнуто, то сособственник (стр. 699) не лишен права самостоятельно заложить свою долю (ст. 246 ГК)[92].

Залогодателем иного имущества, в том числе имущественного права, может быть лицо, которому это имущество принадлежит. Однако права такого лица как залогодателя нередко ограничиваются. Во-первых, это касается залога права на чужую вещь. Залог такого права возможен только с согласия собственника вещи, если в силу закона или договора согласие собственника необходимо для отчуждения закладываемого права (п. 3 ст. 335 ГК). В данной норме находит проявление рассмотренный выше принцип: наличие ограничений на отчуждение имущества означает наличие ограничений на передачу его в залог. Приведенная норма не применяется в отношении залога наиболее часто встречающегося права на чужую вещь — права аренды, поскольку залог арендных прав урегулирован специа