Тема 1. Актуальные проблемы системообразующих признаков гражданско-правовой отрасли.

Одним из малоизученных аспектов функционирования современного права России выступает проблематика существующих в нем взаимосвязей, включая и межотраслевые связи гражданского права. Подобные связи существуют, например, в сфере оборота недвижимости. Скажем, это довольно отчетливо усматривается в содержании нормативно-правового режима недвижимости, в рамках которого сочетается частноправовое и публично-правовое регулирование. В первом случае оформляется статика и динамика гражданских отношений, объектом которых выступает недвижимое имущество, во втором - система публично-правовых стимулов и ограничений оборота недвижимости. Так, имеющееся ныне в земельном законодательстве правовое регулирование нужно признать известным правовым ограничением названного оборота (в части коллизий гражданского и земельного законодательства и пр.). Поэтому следует поддержать унификационное устремление, заложенное в Концепции развития гражданского законодательства РФ, по объединению в ГК РФ всех гражданско-правовых правил, посвященных земельным участкам и иным природным ресурсам.

Думается, что рассматриваемый аспект соотношения частного и публичного права, их взаимосвязь можно наблюдать и в сформировавшейся сегодня системе субъектов оборота недвижимости. Среди таких субъектов значительный удельный вес занимают публично-правовые образования, которые, например, "вбрасывают" недвижимость в оборот посредством реализации соответствующих норм специального законодательства. При подобном рассмотрении частно-публичную систему обозначенных субъектов нужно признавать в качестве одного из факторов существования и стабильности оборота недвижимого имущества. Наряду с этим проблематика соотношения частного и публичного права в рассматриваемой сфере традиционно усматривается в процедурном аспекте перехода прав на недвижимое имущество, где представлены административно-правовая и гражданско-правовая составляющие: используемая здесь государственная регистрация с точки зрения ее правовой сущности может быть охарактеризована как юридический инструмент с двойственной правовой природой - это административная процедура, имеющая с позиции цели гражданско-правовое значение. Также обозначенная проблематика проявляется применительно к субъективному гражданскому праву на защиту. В последнем случае речь идет не только о традиционном сочетании норм материального и процессуального права, но и, как показывает судебно-арбитражная практика, о взаимодействии гражданско-правового регулирования с такими участками правовой действительности, как административное, налоговое право и пр.

Только отмеченные примеры с оборотом недвижимости показывают, что в этом сегменте гражданско-правовой действительности в частности и во всем гражданском обороте в целом отражена характерная для гражданско-правовой отрасли система межотраслевых связей. Для формирования общего представления об указанной системе первоначально необходимо обозначить ее основы. В данном контексте, рассуждая о системе межотраслевых связей гражданского права, мы приводим в определенный порядок знания о ней, делая выводы о ее понятии и строении, направлениях совершенствования. В дальнейшем такие знания накапливаются при анализе нормативного правового оформления указанной системы в различных законодательных источниках. В итоге все это составляет изучение систематики межотраслевых связей гражданского права. Известно, что систематика есть либо "приведение в определенный порядок чего-нибудь", либо "осуществление некоторой системной классификации". Отсюда в нашем представлении систематику межотраслевых связей гражданского права стоит рассматривать в двух аспектах: как систематизацию (приведение в порядок) существующего массива знаний о межотраслевых связях гражданского права и как производство системной (видовой) классификации рассматриваемых связей.

Как принято считать в доктрине, все подразделения гражданского права выступают в качестве определенных систем, образуя в итоге систему гражданско-правовой отрасли. В свою очередь последняя входит в систему права в целом. Как минимум эти два фактора составляют юридическую предпосылку межотраслевых связей гражданского права - системную организацию гражданского права и его нахождение в другой системе как самостоятельного элемента - и обусловливают существование комплекса межотраслевых связей данной отрасли. Таким образом, будучи качеством одновременно двух иерархически связанных систем - гражданско-правовой отрасли и системы права, - совокупность межотраслевых связей гражданского права в то же время представляет собой системное образование. По одной из многочисленных дефиниций система есть определенная целостность, "представляющая собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей". Соответственно, система межотраслевых связей гражданского права предстает в качестве особой правовой целостности, заключающей в себе комплекс межотраслевых связей гражданского права. Как и сами межотраслевые связи гражданского права, их система - явление объективное.

Думается, что первое представление о системе межотраслевых связей гражданского права возможно сформировать на основе организации системы этой отрасли. Такой подход допустим, поскольку анализируемая система строится исходя из внутреннего строения самого гражданского права. Это также, по нашему мнению, является одним из аргументов тезиса о парности правовых категорий "внутриотраслевые связи" и "межотраслевые связи". Следовательно, в рамках рассматриваемой системы межотраслевых связей гражданского права можно, в частности, выделить межотраслевые связи норм общей части гражданского права и такие же связи норм его особенной части. Поэтому, продолжая далее развивать дефиницию системы межотраслевых связей гражданского права, нужно отметить, что это определенная правовая целостность, заключенная в комплексе межотраслевых связей гражданского права с другими правовыми отраслями частного и публичного права, сформированном на базе организации системы данной отрасли и являющемся отражением отмеченной системы (строения гражданско-правовой отрасли). В данный комплекс включены подобные связи норм общей и особенной частей гражданского права, в том числе норм отдельных гражданско-правовых подотраслей, институтов, субинститутов, двояко проявляющиеся в рамках системы права: в самом гражданском праве и иных правовых отраслях. Исходя из такого строения системы межотраслевых связей гражданского права нужно сделать вывод, что при той или иной трансформации строения гражданского права, соответственно, меняется и система его межотраслевых связей. Получается, что система межотраслевых связей гражданского права в таком смысле производна от системы гражданско-правовой отрасли.

Рассматриваемая система межотраслевых связей гражданского права выступает как объективная реальность, как часть гражданско-правовой действительности, обусловленная системностью гражданского права как самостоятельной правовой отрасли. Отсюда следует вывод, что основной целью существования и функционирования анализируемой системы (ее предназначением) является обеспечение межэлементной (межотраслевой) связи между гражданским правом и другими правовыми отраслями в системе права. В рамках такой связи и на основе иных системообразующих признаков гражданско-правовой отрасли:

- осуществляется совместное действие гражданско-правовых и других отраслевых правовых норм на различных участках правового регулирования;

- закрепляется дифференциация гражданско-правового и иного отраслевого регулирования;

- оформляется самостоятельность гражданского права как отрасли права.

Наряду с этим следует отметить и еще один аспект функционирования системы межотраслевых связей гражданского права. В специальной литературе по общей теории систем систему определяют и как "объект, разрешающий актуальные противоречия в заданных условиях среды". С учетом существующего в отечественном правопорядке коллизионного регулирования с гражданско-правовой составляющей можно указать на справедливость такого утверждения и в отношении рассматриваемой нами системы межотраслевых связей гражданского права. Другими словами, названная система направлена на разрешение внутрисистемных противоречий, коллизий между гражданско-правовым и другим отраслевым регулированием.

Выявленное предназначение системы межотраслевых связей гражданского права довольно отчетливо проявляется на существующих уровнях ее организации. В нашем представлении исследуемая система организована на двух уровнях: внешнем и внутреннем. В совокупности данные уровни показывают, в частности, то, как отмеченные связи соединяют гражданское право и другие правовые отрасли. Именно на обозначенных уровнях проявляется названный комплекс межотраслевых связей общей и особенной частей гражданско-правовой отрасли. Таким образом, наиболее полное представление о системе межотраслевых связей гражданского права можно получить, рассматривая ее в качестве производной от системы гражданско-правовой отрасли и анализируя ее уровневую организацию. На наш взгляд, указанное обстоятельство позволяет подтвердить действие известного философского постулата о том, что целое больше суммы его частей. Действительно, ведь рассматриваемая система не просто производна от системы гражданского права, а еще имеет названную уровневую организацию.

Внешний уровень организации системы межотраслевых связей гражданского права указывает на то, как данная система проявляется за пределами гражданско-правовой отрасли. В отношении данного уровня важны, на наш взгляд, прежде всего два аспекта. Во-первых, применение гражданско-правовых средств в иных сферах частного, а также в области действия публичного права, например в налоговом праве (залог и поручительство в налоговых отношениях и пр.), в исполнительном производстве (торги и др.). Это исключительно цивилистический аспект, поскольку речь идет о гражданско-правовых инструментах, пусть и помещенных в "чужеродную" правовую область. Во-вторых, необходимо ответить на вопрос: как гражданское право влияет на другие, взаимосвязанные с ним правовые сферы? Другими словами, это вопрос о том, как меняются (и меняются ли вообще) иные правовые области. Здесь одновременно имеет место и иной отраслевой и цивилистический (т.е. межотраслевой) аспекты научного анализа. Отмеченный цивилистический аспект усматривается в трансформационной роли гражданского права (как, за счет чего гражданское право оказывает влияние на иные правовые сферы).

Внутренний уровень организации системы межотраслевых связей гражданского права позволяет обратить внимание на иную сторону функционирования данной системы. Он указывает на то, как трансформируется сама цивилистическая область под воздействием других правовых сфер. По-иному, рассматриваемый уровень свидетельствует о влиянии различных правовых отраслей на гражданское право, и не только на сами правовые нормы (их различные системы), но и на особенности правореализации. Поскольку, как видно, речь идет о специфике гражданско-правовой сферы, то исследуемый внутренний уровень нужно охарактеризовать исключительно как цивилистический. Таким образом, нужно сделать общий вывод, что рассмотрение системной организации межотраслевых связей гражданского права, их как внешнего, так и внутреннего уровней есть в основном цивилистическое исследование, имеющее с научных позиций значение прежде всего для науки гражданского и предпринимательского права.

Существование анализируемого внутреннего уровня организации системы межотраслевых связей гражданского права во многом обусловлено проникновением в частноправовую сферу публичных элементов. Исследование отмеченного явления в отечественной правовой науке приводит к выводу, что "современное гражданское право России не является "чистым" частным правом, поскольку значительная часть отношений, им регулируемых, обнаруживает публичную природу". Конечно, здесь можно было бы поспорить в отношении объема указанных отношений, однако для отрицания данного обоснованного вывода в целом нет правовых оснований.

Кроме того, показательным проявлением названного уровня выступает весьма распространенная ситуация, связанная с соединением публично-правового и частноправового режимов в области экономики, позволяющая в ряде случаев говорить о влиянии соответствующих публично-правовых средств на содержание средств частного права. Такое воздействие, например посредством процессуальных инструментов (включенные в договор процессуальные и иные правила рассмотрения споров между его сторонами и пр.), указывает на существование специфики межотраслевых связей гражданского права на конкретном участке правового регулирования.

Думается, что наиболее полное представление о системной организации межотраслевых связей гражданского права на отмеченных двух уровнях дает их видовое деление или, по-другому, классификация. При этом такая классификация выступает одним из аспектов исследуемой сущности межотраслевых связей гражданского права. Данную классификацию можно проводить по различным основаниям.

Во-первых, они могут быть подразделены в зависимости от той отрасли права, с нормами которой взаимодействует в соответствующей области гражданское право. Поэтому следует выделить взаимосвязи гражданского и административного права, взаимосвязи гражданского и гражданского процессуального права и целый ряд других. Группировка данных взаимосвязей позволяет их делить на межотраслевые связи гражданского права с отраслями частного и отраслями публичного права.

Во-вторых, межотраслевые связи гражданского права можно делить в зависимости от специфики их проявления при реализации регулятивной и охранительной функций названной отрасли. Например, во втором случае наиболее ярко проявляются связи названной отрасли и ряда отраслей процессуального права. Охранительная функция гражданского права, направленная на защиту от разного рода правонарушений, в том числе и от злоупотреблений субъективным гражданским правом, позволяет обратить внимание и на такой вид правонарушений, как злоупотребления межотраслевого характера, осуществляемые различными гражданско-правовыми средствами.

Правовыми инструментами данных злоупотреблений могут выступать конструкция юридического лица, гражданско-правовой договор и пр. В частности, Е.А. Суханов справедливо полагает, что юридическое лицо, не обладающее соответствующим имуществом, может служить формой для частноправовых и публично-правовых злоупотреблений. Подобные злоупотребления, влияющие на эффективность правовых конструкций, должны быть спрогнозированы в рамках правотворческой деятельности, в том числе и на основе учета соответствующих межотраслевых связей гражданского права, и приняты во внимание законодателем при совершенствовании правового регулирования.

Наиболее ярко исследуемая классификация проявляется во взаимосвязи "гражданское право - уголовное право". В уголовно-правовой доктрине выделяют два вида взаимодействия уголовного права и регулятивных отраслей, включая и гражданское право: 1) взаимодействие внешнее или, по-другому, обеспечительное (собственно охранительное) взаимодействие, когда уголовное право "обеспечивает своими принудительными возможностями так называемые "созидательные" отрасли права", 2) взаимодействие внутреннее, в рамках которого содержание уголовного права (его отдельных норм) в определенной степени зависит от позитивного регулирования.

С учетом этого можно выделить два вида межотраслевых связей гражданского и уголовного права: охранительную и охранительно-регулятивную взаимосвязь. Охранительная связь выражается в совместном действии гражданско-правовых и уголовно-правовых норм, например в случае с удовлетворением гражданского иска в уголовном процессе. В данной ситуации реализуется охранительная функция и уголовного, и гражданского права. В случае с охранительно-регулятивной взаимосвязью при реализации норм уголовного права (его охранительной функции) в соответствующих случаях реализуются и регулятивные предписания гражданского права. В частности, такая картина имеет место, когда уголовное право заимствует специальную гражданско-правовую терминологию, в том числе и связанную с оборотом недвижимости. Может быть и обратное явление: при реализации норм гражданского права поведенческие акты осуществляются с учетом уголовно-правовых предписаний (реализация профилактической функции уголовной ответственности). Представляется, что обозначенные виды межотраслевых связей гражданского права проявляются не только в отношении уголовного права, но и применительно к иным отраслям, например это взаимосвязь гражданского и административного права, возникающая в ситуации с применением административной ответственности.

В-третьих, рассматриваемые связи можно классифицировать по стадиям правового регулирования (элементам его механизма).

В-четвертых, допустима классификация анализируемых межотраслевых связей и по их характеру - на статические и динамические. Статические межотраслевые связи усматриваются непосредственно в источниках того или другого законодательства, а динамические связи, которые нужно именовать межотраслевым взаимодействием, имеют место при правореализации. Конечно, следует признать, что данная классификация в некоторой степени совпадает с предыдущей. Однако она имеет относительно самостоятельное значение: предыдущая классификация является по существу известным развитием данного видового подразделения.

В-пятых, следует выделить межотраслевые связи гражданского права с основными (базовыми) отраслями права и в рамках комплексных правовых отраслей. Данные связи можно разграничивать уже хотя бы потому, что в рамках комплексных отраслей, в отличие от базовых, такие связи имеют место внутри формально установленного правового комплекса. Кроме того, в комплексных отраслях зачастую требуется более развитое коллизионное регулирование.

В-шестых, как и для случая с видами внутриотраслевых связей гражданского права, применительно к системе межотраслевых связей гражданского права можно также выделить субординационные и координационные связи. Первый вид связей имеет место у гражданского права с конституционным правом. Такая связь, когда гражданское право занимает подчиненное положение по отношению к конституционному праву, в данном случае основывается на положении ст. 15 Конституции РФ о приоритете данного акта: Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. Отмеченное правило о высшей юридической силе и прямом действии Конституции РФ нередко применяется в судебной практике, в том числе в практике Конституционного Суда РФ. Оно выступает довольно ярким примером коллизионного регулирования, в рамках которого устанавливается отраслевой приоритет. Межотраслевые связи гражданского права субординационного характера имеют место и в других случаях закрепления отраслевого приоритета. При этом они бывают двух видов: субординационные связи с приоритетом гражданского права и связи с приоритетом положений другой правовой отрасли.

Рассматриваемые межотраслевые связи второго вида - связи координационного характера - наблюдаются обычно в случае совместного применения норм различных отраслей права к одной жизненной ситуации. Например, они существуют между гражданским правом и отраслями процессуального права, нормы которых реализуются при разрешении различных споров. О связях субординационного характера тут говорить не приходится, поскольку нормы разных отраслей хотя одновременно и применяются для разрешения одного спора, но все же регламентируют разные аспекты в данной процедуре (материальный и процессуальный). Представляется, что приведенные основания классификации межотраслевых связей в совокупности не носят исчерпывающего характера

Тема 2. Проблемы источников гражданского права

Под источником права понимается форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер. Господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере последние охватываются понятием гражданского законодательства. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и, следовательно, одним из источников ее права. В имущественном обороте известную роль также сохраняют обычаи.

В российской правовой системе весьма велико значение судебной практики. Судебный прецедент (вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу) формально не считается источником права. Однако в ряде случаев высшие судебные инстанции дают разъяснения по содержанию и применению норм действующего законодательства, формулируемые ими в виде общих правил (modo legislatoris). Так, в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ вправе давать "разъяснения по вопросам судебной практики", т.е. по применению законодательства. Если такие разъяснения приняты ими в форме постановлений их пленумов, они становятся обязательными, т.е. содержащими обязательное толкование действующих правовых норм. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров. Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций. Определенным образом ориентируя суды, а следовательно, и участников судебных споров, они таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм.

Сказанное вполне можно отнести и к актам Конституционного Суда РФ, который в соответствии со ст. 125 Конституции РФ проверяет конституционность законов и некоторых других нормативных актов, а также дает обязательное толкование Конституции РФ. Признанные им неконституционными законы или их отдельные положения утрачивают силу, однако в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит ни принятие новых правовых норм, ни обязательное толкование действующего законодательства (кроме Конституции РФ). Можно лишь условно говорить о "негативном" характере его "правотворчества", ибо утрата силы нормами права в связи с признанием их неконституционными в ряде случаев фактически порождает новую редакцию таких норм.

Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы, изложенные в комментариях, монографиях и т.д., обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников права, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. То же самое можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не исходящие от органов государственной власти и не содержащие общеобязательных для всех субъектов права предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, их внутренние регламенты и другие корпоративные документы, примерные договоры и т.п. Они обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что "договор - закон для двоих") или входит в состав соответствующего юридического лица, ибо основаны исключительно на добровольном подчинении их действию.

Главное же и очевидное их отличие от нормативных актов состоит в том, что такие "локальные акты", как и гражданско-правовые договоры, не являются актами публичной (законодательной) власти и не санкционированы в этом качестве органами государства, наделенными компетенцией по изданию нормативных актов, а приняты самими участниками гражданских правоотношений. Такие акты в механизме гражданско-правового регулирования играют роль юридических фактов, а не правовых норм: не будучи общеобязательными правилами поведения, они имеют значение для возникновения, изменения или прекращения конкретных правоотношений, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии полного соответствия их содержания действующему законодательству). С их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

Таким образом, к числу источников отечественного гражданского права следует относить:

- международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, а также общепризнанные принципы и нормы международного права;

- законодательство (нормативные акты);

- обычаи делового оборота и иные признанные законом обычаи.

Международные договоры

В понятие международного договора включаются как межгосударственные, так и межправительственные и межведомственные соглашения РФ с иностранным государством либо с международной организацией. В сфере гражданского права речь идет прежде всего о различных многосторонних международных (межгосударственных) договорах (конвенциях), участницей которых является Россия (как в собственном качестве, так и в роли правопреемника Союза ССР). Международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. В случае, когда такой международный договор предусматривает иные правила, чем национальное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). Сказанное относится и к двусторонним международным договорам РФ, содержащим гражданско-правовые нормы (например, к договорам о взаимной защите иностранных инвестиций).

Международные договоры РФ, не будучи актами национального законодательства, не входят и в состав гражданского законодательства РФ. Однако они могут содержать частноправовые по своей юридической природе нормы и, являясь частью правовой системы Российской Федерации (п. 1 ст. 7 ГК), составляют особый, самостоятельный вид (группу) источников ее национального гражданского права.

При этом международные договоры применяются к гражданским правоотношениям либо непосредственно, либо путем издания для их применения внутригосударственных актов, когда такой путь прямо предусмотрен самим договором. Например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) подлежит непосредственному применению в качестве российского права (в тех случаях, когда к договорам международной купли-продажи подлежит применению российское право). Женевская вексельная конвенция от 7 июня 1930 г. N 358, в которой Российская Федерация участвует в качестве правопреемника Союза ССР, предусматривает принятие ее участниками национального законодательного акта, воспроизводящего текст утвержденного этой Конвенцией Единообразного закона о переводном и простом векселях. Во исполнение этого правила Союз ССР в 1937 г. принял специальное Положение о переводном и простом векселе, имеющее силу закона и действующее в настоящее время на территории Российской Федерации. Названное Положение имеет уже не международно-правовую, а внутригосударственную природу, будучи актом национального гражданского законодательства, и потому лишается приоритета, свойственного международным договорам РФ.

Что касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они, как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм. Примером может служить принцип запрета ухудшения правового положения (дискриминации) иностранных граждан или юридических лиц по сравнению с национальными субъектами права, а также принцип всеобщего соблюдения прав человека.

Обычаи имущественного оборота

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям делового (предпринимательского) оборота (ст. 5 ГК), главным образом сложившимся в сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства должны руководствоваться обычаями делового оборота и иными "обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК), т.е. обычаями, сложившимися не только в предпринимательских взаимоотношениях, но и в имущественном обороте в целом.

Обычаи имущественного оборота представляют собой сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке. Если условие конкретного договора непосредственно не определено сторонами либо диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5 ст. 421 ГК).

Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств).

Следовательно, под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права ("обычное право"), применяемой в субсидиарном порядке.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК).

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение - такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай - пробел в законе. По сути обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). Если ссылки на такое условие в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев (Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс, Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, Унифицированных правилах по инкассо и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов, т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести качества торговых обычаев, обязательных для применения.

От обыкновений отличается заведенный порядок. Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая. Российское гражданское право различает обычаи и "практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон" договора (т.е. заведенный порядок), в частности, отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК).

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора, выражающего волю его сторон, а потому получают безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре) и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, будучи по сути условиями конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев (хотя по своей юридической силе и превосходят их).

Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон)

Система нормативных актов гражданского права

Гражданско-правовые нормативные акты составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами Конституции, которая имеет высшую юридическую силу и возглавляет всю систему действующего законодательства.

В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной компетенции. Никакие нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, не вправе принимать ни органы субъектов Российской Федерации, ни органы местного самоуправления. Любые содержащиеся в нормах ГК отсылки к закону (или к законодательству) означают отсылки только к федеральному закону.

Вместе с тем следует учитывать, что нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). К их числу относится, например, жилищное законодательство, которое состоит из комплексных нормативных актов, содержащих нормы как гражданского, так и административного права (таков, в частности, Жилищный кодекс Российской Федерации; далее - ЖК). Указанные акты могут, следовательно, приниматься и субъектами Российской Федерации, но не могут противоречить нормам федеральных законов (ч. 2 и 5 ст. 76 Конс