Лучшее знание и совершенствование национального права.

Сравнительное право дает возможность лучше узнать национальное

право и совершенствовать его.

Законодатель всех времен использовал сравнительное право. Не случайно в прошлом веке говорили о сравнительном законодательст­ве. Заботой тех, кто создал в 1869 году во Франции Общество срав­нительного законодательства, было изучение новых кодексов, приня­тых в разных странах, с тем чтобы составить о них представление и сравнить с французскими кодексами, подсказать законодателю необ­ходимость тех или инйх изменений. Поскольку в странах Европы были сходные эконономические и общественно-политические усло­вия, то они порождали исходные требования и установки к законода­телю. Торговое, уголовное, трудовое право и право социального обес­печения, семейное, процессуальное и административное право имеют сходство в многочисленных законодательных тенденциях, совпаде­ние не только в крупных вопросах, но и в юридических частностях. В течение двадцати, десяти лет и даже в более сжатые сроки рефор­ма, проведенная в какой-либо стране и доказавшая свою целесооб­разность, повторялась в других странах с некоторыми модификация­ми, отражающими специфические условия этих стран или направленными на ликвидацию пробелов и недостатков первого за­конодательного решения. Английские положения о чеках, бельгийс­кий закон об отсрочке исполнения наказания, немецкая компания с ограниченной ответственностью — вот лишь немногие широко из­вестные примеры институтов, заимствованных Францией из законов других стран. Обращение законодателя к помощи сравнительного права может только расширяться в наше время, когда от права не только ждут обеспечения стабильности правопорядка, а хотят пос­редством новых законов более или менее радикально преобразовать

общество.

Не только законодатель имеет возможность использовать сравни­тельное право для совершенствования национального права. Такая же возможность открыта правовой доктрине и судебной практике. Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тож­дественно закону. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер. То, что издано, написано и применимо в другой стране с той же структурой и теми же традициями, что и Франция, может оказать влияние на способы толкования права в на­шей стране, а иногда и привести к обновлению применения законов без вмешательства законодателя. Здесь можно дать множество приме­ров. Очевидно, что постановления Кассационного суда или Государ­ственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право тра­диционно рассматривалось в качестве модели. Тоже самое еще бо­лее явно для стран английского языка, где право создается в основ­ном судами: постановления высших судов Великобритании часто

предопределяют деятельность австралийских или канадских судей и, наоборот, за некоторыми австралийскими или канадскими решения­ми в Великобритании признается авторитет, почти равный английс­ким прецедентам.

Надо сказать, что до сих пор применение сравнительного права французской судебной практикой и доктриной довольно ограничен­но. Однако не вызывает сомнений, что французские юристы могут, как и другие, обогащаться идеями юристов других стран и находить в их опыте много полезного.

6. Международное взаимопонимание: международное публич­ное право. Сравнительное право полезно для взаимопонимания меж­ду народами и создания наилучшего режима отношений в междуна­родной жизни.

Этот — третий — аспект сравнительного права стал, может быть, главным в нашу эпоху. Он затрагивает прежде всего международное публичное право. Условия современного мира требуют полного обнов­ления международного права: надо, чтобы между государствами уста­новились, помимо просто мирного сосуществования, новые отношения сотрудничества, как региональные, так даже и всемирные'. Ясно, что эти отношения не могут быть или развиваться должным образом при незнании правовых систем, которые отражают понимание справедли­вости и регулируют, с учетом политических взглядов, структуры раз­личных государств. Устав ЮНЕСКО (ст.З) предусматривает укрепле­ние взаимопонимания между народами путем развития во всемирном масштабе изучения иностранного права и использования сравнитель­ного метода.

Кафедры римского права были созданы в Англии королем Генри­хом VIII в XVI веке, чтобы способствовать образованию дипломатов, которым предстояло представлять Англию в странах континенталь­ной Европы, где право основывалось на римских традициях. Фран­цузские дипломаты — составители завтрашних торговых договоров или международных конвенций — также должны быть готовы пони­мать точки зрения других, знать, как и какими аргументами они смо­гут убедить своих контрагентов. Они не будут на высоте в выполне­нии своих задач, если в переговорах с США, СССР или Китаем будут рассуждать только ла французский манер, говорить и действовать так, как если бы стремились апеллировать к общественному мнению своей страны. В переговорах США надо знать конституционное пра­во этой страны. Надо, в частности, отдавать себе отчет в наличии за­конодательных ограничений полномочий федеральных властей. В беседах с представителями Дальнего Востока следует учитывать об­раз мышления в понимании права и международных отношений со­всем не так, как на Западе. Сравнительное право не менее необходи­мо, если мы хотим более тесного сотрудничества между разными

' Fridmann W. The changing Structure of International Law, 1964. 12

странами в рамках регионального сообщества, политических или экономических образований, которые создаются в Европе и на дру­гих континентах.

Одним из источников международного публичного права, предус­мотренных Статусом Международного Суда, являются «общие при­нципы права, признанные цивилизованными нациями»; толкование этой формулы можно осуществлять только на основе сравнительного

права.

7. Международное частное право. Сравнительное право, необхо­димое для развития и применения международного публичного пра­ва, должно сыграть не меньшую роль в сфере международного час­тного права. В настоящее время международное частное право находится в сложном положении. Оно состоит в основном из колли­зионных норм, призванных определять, компетентно ли данное наци­ональное право рассматривать то или иное правоотношение с инос­транным элементом и какое именно национальное право следует к нему применять. Такой 'метод мог бы быть приемлемым, если бы в различных странах пришли к единообразным решениям. Но на деле коллизии законов и юрисдикции в каждой стране решаются без уче­та того, что в этом плане делается в другой стране, в результате чего для отношений с иностранным элементом в разных странах установ­лены различные режимы. Эта ситуация чревата двумя опасными пос­ледствиями: непредсказуемостью решений и расхождением в реше­нии одной и той же проблемы.

Одна из главных задач юристов нашей эпохи — положить конец этой анархии. В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно создать для них прочную правовую основу. Разным стра­нам следует достичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нормы. Госу­дарства должны выработать и принять в каждой области единообраз­ные нормы. Для этой цели могут быть заключены международные конвенции, а, кроме того, судебная практика каждой страны должна принимать во внимание, создавая коллизионную норму, как данная проблема решена законом или судебной практикой в других странах.

8. Международная унификация права. Вместо попытки унифи­цировать коллизионные нормы с практической точки зрения более предпочтительно выработать единые материальные нормы, регулиру­ющие те или иные категории правоотношений.

Международная унификация права, регулирующего отношения международного права, без сомнения, — одна из важнейших задач нашего времени. Приверженцы партикуляристских взглядов прошлого века называют такую задачу химерой. Однако химерой скорее можно назвать взгляды тех, кто считает возможным увековечить в современ­ном мире нормы, утверждающие анархию в международно-правовых отношениях. При осуществлении международной унификации права речь не идет о замене различных национальных правовых систем

единообразным наднациональным правом, принятым законодате­лем в мировом масштабе. Нет необходимости заходить столь далеко. ^Другими путями с большой гибкостью достигается определенный "прогресс с точки зрения улучшения режима отношений в области международного права. Некоторая унификация и гармонизация меж­дународного права достигнуты уже сегодня, и еще более они нужны для завтрашнего мира. Для достижения этой цели, в свою очередь, не­обходимо сравнительное право. Без него нельзя установить факты совпадения или расхождения права различных стран. Здесь важно ; выработать единую технику унификации с учетом ее специфики, применяемой в разных странах, и сделать так, чтобы усилия, направ-^ денные на унификацию, увенчались максимальным успехом.

| 9. Роль компаративистов. Сравнительное право призвано сыг-;, рать огромную роль в обновлении правовой науки и в выработке но­вого международного права, отвечающего условиям современного мира. Однако для компаративистов недостаточно выявить ту роль, ко­торая принадлежит сравнительному праву. Вторая их цель — сделать ^юристов способными выполнить, каждому в своей отрасли, возло­женные на них задачи. Сравнительное право — это не область дея­тельности отдельных юристов, интересующихся данной областью , права. Все юристы должны заинтересоваться сравнительным правом, 'для того чтобы лучше выполнить стоящие перед ними задачи. Для од-, них сравнительное право — это только метод, точнее, сравнительный ^; метод; для других, напротив, сравнительное право —. это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто ' Используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, ; задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем чтобы дру­гие смогли успешно использовать в своей работе сравнение.

Сравнение различных правовых систем действительно иногда очень сложно: надо знать, прежде чем этим заняться, об опасностях, которые подстерегают, и о необходимых мерах предосторожности.

Потребности в особой компаративистской подготовке не было до тех пор, пока во Франции интересовались только европейскими пра­вовыми системами, более или менее близкими праву французскому по их традициям, структуре, методам, сфере действия. И сегодня | можно оставаться на тех же позициях, если интересоваться только ^правовыми системами, принадлежащими к той же «семье», что и пра­во Франции. В этом случае не надо обращаться к компаративистам.

Однако сегодняшний'мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объяс­няется прежде всего современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право.

10. Сравнительное право и социология. Сравнительное право ^щ многими рассматривалось как один из аспектов социологии права. Относясь сдержанно к такой позиции, все же надо признать, что меж­ду сравнительным правом и социологией права существует много то­чек соприкосновения, у них есть ряд общих областей.

Сравнительное право должно прежде всего, как и социология, ис­кать ту степень, в какой право определяет поведение людей, и то мес­то, которое они отводят ему как социальному фактору. Живя в об­ществе, где право ценится очень высоко и считается способным регулировать самые разные аспекты общественных отношений, мы склонны думать, что так обстоит дело во всех странах или по мень­шей мере во всех обществах, достигших такого же уровня развития, что и мы. Действующее право, с нашей точки зрения, это единствен­ная реальность, в которой важно избежать прежнего дуализма, века­ми существовавшего между правом, преподававшимся в университе­тах, и нормами, на основании которых действовали суды.

Тому, кто обращается к иностранному праву, следует помнить, что право, каким оно предстает в официальных источниках, не един­ственный фактор, формирующий общественные отношения. Право­вые нормы и процедуры, которые мы считаем существенными, в иной среде могут иметь лишь вспомогательное, почти ничтожное значение, так как общественные отношения основаны на иных принципах. Так, в японском праве нормы гири, на Мадагаскаре — законы фомба, в некоторых других странах — предписания религиозных властей и тому подобные факторы могут превратить право просто в ширму, фа­сад, от которого общественная жизнь достаточно отлична. Опасность такого несовпадения есть во многих странах, где право высоко чтит­ся, но есть тенденция рассматривать его как практически недосягае­мый идеал: так обстоит дело во многих странах, где господствует ис­лам. Такое же несовпадение может иметь место и там, где, напротив, право презирается, например в странах Дальнего Востока, где граж­дане улаживают свои споры в порядке примирительной процедуры и где обращение в суд и ссылки на право считаются постыдными. Оче­видно, что даже в западных странах право опосредует далеко не всю реальную общественную жизнь: не все уголовные правонарушения становятся объектом расследования, не все штрафы взыскиваются, не все судебные решения исполняются. Существует практика админис­тративная, торговая, профессиональная; факторы коммерческого, ре­лигиозного и социального плана оказывают влияние на действия ин­дивидов. Тот, кто опирается только на теорию права, получит ложное представление о методе регулирования общественных отношений и о том, что же представляет собой право в действительности.

11. Источники права. Обратим теперь внимание на формальные источники права. В системах права закону, обычаю, судебной прак­тике, доктрине, справедливости придается разное значение. При изу­чении иностранного права надо исходить из того, что наши представ-

ления об иерархии различных источников права неприменимы к дру­гим странам; что методы и рассуждения, используемые юристами для установления норм права и развития права в целом, весьма разнооб­разны. Одна система может носить религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других стра­нах законы — лишь модель, которую считают естественным нару­шать, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Исполь­зование общих принципов и формул также может в некоторых пра­вовых системах служить для того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. Все это надо знать в отношении правовых систем, которые предполагается изучать на сравнительной основе. Дело усложняется тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее в действительности при определенных обстоя^ тельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ни­чуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать букваль­но и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему пло-хо чувствуют себя в присутствии норм, сформулированных законода­телем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных ре­шениях, вынесенных в ходе применения этих норм. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, состав­ляющие священное мусульманское право; это запрещение не препят­ствует тому, чтобы различными путями — полицейскими или про­цессуальными — властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее приме­нение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

12. Структура права. Обратимся теперь к последнему различию между правовыми системами, которое компаративисту важно выявить. Каждая правовая система пользуется понятиями, при помощи которых формулируются ее нормы; при этом норма права данной системой права может пониматься по-своему. Кроме того, в структурном отно­шении система норм может быть построена по-разному, и соответствен­но изучение данной системы права предполагает понимание структур­ных различий, существующих между нашим правом и изучаемым.

Равновесие между противостоящими интересами и поиск спра­ведливых решений, к чему стремится право, могут достигаться по-разному той или иной правовой системой. Защита граждан от адми­нистрации в одной стране может быть поручена судебным органам, в

других странах — специальным органам внутри самой администра­ции, она может осуществляться путем контроля со стороны парла­ментских комиссий или «посредничества». Индивидуализация нака­зания может быть тем или иньм путем распределена между судьями и пенетенциарными властями. Доказательства в одной стране могут играть такую роль, которую в другой имеют формальные предписа­ния. Положение пережившего супруга в одной системе права обес­печивается нормами об имущественных отношениях супругов, а в другой — нормами о наследовании. Защита недееспособных у нас обеспечивается посредством представительства, в других же странах — таким своеобразньм институтом, как траст. Компаративист должен обращать внимание на эти различные подходы, он должен показы­вать необходимость для юриста, сравнивающего различные системы права, изучать проблему, а не заниматься игрой в понятия. Следует опасаться вопросников — метода, к которому часто прибегают для сравнения различных правовых систем. Самые точные ответы, дан­ные по вопроснику, могут сформировать ложное представление, если изучающий эти ответы не отдает себе отчета в том, что имеются и другие нормы и принципы, оставшиеся вне вопросника, рядом с ко­торыми изучаемые им по вопроснику нормы составят лишь часть сложной реальности.

Отсутствие совпадения между понятиями и даже между приняты­ми там и здесь правовыми категориями представляет собой одну из самых больших трудностей для юриста, желающего провести сравне­ние различных правовых систем. Он готов к тому, что встретится с различиями в содержании норм, но бывает дезориентирован, когда не находит в иностранном праве той классификации норм, которая ему представляется естественной и вытекающей из самой природы ве­щей. Надо, однако, твердо усвоить; наука права развивалась самосто­ятельно в рамках различных правовых семей; категории и понятия, которые элементарны для французского юриста, часто чужды для ан­глийского юриста, не говоря уже о юристе мусульманской страны. Вопросы, первостепенные для французского юриста, могут вовсе не возникать или иметь лишь ограниченное значение для советского юриста, т.е. юриста общества другого типа. Вопросы, поставленные французским юристом африканцу в отношении организации семьи или земельных прав, африканцу непонятны, если они выражены тер­минами европейских институтов, совершенно чуждыми африканцам.

Путем широкого изучения структуры других обществ и других пра­вовых систем компаративисты должны создать необходимые условия для плодотворного диалога; они должны объяснить ментальность, спо­соб рассуждения и концепции иностранных систем и создать научные юридические словари в широком смысле слова, позволяющие людям, которые говорят на разных правовых языках, понять друг друга.

13. Заключение. Сравнительное право должно сыграть первосте­пенную роль в правовой науке. Оно стремится, прежде всего, разъяс-

-291717

нить юристам роль и значение права, используя для этого опыт всех народов. С другой стороны, в практическом плане оно стремится спо­собствовать развитию международных отношений. В-третьих, срав­нительное право позволяет юристам разных стран улучшать свое на­циональное право.

Для того чтобы сравнительное право сыграло свою роль, надо, чтобы юристы не ограничивались только изучением национального Права и при каждой возможности прибегали к сравнительному мето­ду. Каждый в своей области извлечет из этого пользу. Много, однако, надо сделать, чтобы все было именно так. Полезность сравнительно­го права признана совсем недавно: труды компаративистов, направ­ленные на то, чтобы расширить круг интересов юристов и придать им универсальное звучание, еще несовершенны. Многие из наших со­временных юристов, признавая пользу сравнительного права, не при­бегают к сравнительному методу, так как не получили ранее доста­точных для этого знаний. Новое поколение получает их. Более чуткое к реальностям современного мира и более ясно сознающее не­обходимость сосуществования между народами, новое поколение не согласится, чтобы наука права, как грустно говорил Иеринг, опусти­лась до уровня «местной судебной практики». Может быть, неизбеж­но, чтобы практикующие юристы в своей повседневной деятельности ограничивали свой горизонт рамками национального права. Но наука права универсальна. Сравнительное право — один из элементов такого универсализма, особенно важного в наше время, оно играет и призвано играть первостепенную роль для изучения и прогресса права.

№