Лекция 1. понятие, предмет и методология сравнительного правоведения

Развитие сравнительного правоведения — это объективный по своей сути, естественный по своему характеру и эволюционный по своей форме процесс. Это процесс познания с помощью сравнитель­ного метода существующей в различных странах, частях мира и регионах правовой материи. История развития сравнительного пра­воведения, справедливо отмечается в западной литературе, это весь­ма значимая составная часть общей истории развития идей. В от­личие от истории развития права как таковой, представляющей собой адекватное отражение процесса естественного развития пра­вовых институтов во времени, история развития сравнительного права выступает главным образом как история развития сравни­тельно-правовых идей продуцируемых в основном отдельными индивидумами или группами индивидумов. Правда, при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном изменении положения дел, происшедшим за последнее столетие, о том, что эти идеи сравни­тельно недавно получили широкое распространение и вполне реаль­ное воплощение в явлениях окружающего нас мира.

Говоря об объективности и естественности процесса развития сравнительного правоведения, следует обратить внимание, по край­ней мере, на три важных для его общей характеристики и более глубокого понимания истории его развития момента.

Во-первых, развитие сравнительного правоведения — это не стихийный, а вполне осознанный и целенаправленный процесс, обус­ловленный необходимостью и потребностью отдельных людей и все­го общества в глубоком и разностороннем познании не только своей собственной, но и существующей за пределами своей страны правовой материи. Элементы стихийности в развитии сравнитель­ного правоведения значительно уменьшились, а соответственно осо­знанности и целенаправленности — увеличились особенно за пос­леднее столетие, когда в различных странах мира, как и на уровне мирового сообщества, были созданы различные институты и учреж­дения, занимающиеся проблемами сравнительного правоведения.

По вполне обоснованному мнению отечественного ученого В. А. Туманова, сравнительное правоведение оказалось в центре внимания в силу множества причин.

Как отмечал автор еще в 80-е годы, в методологическом, тео­ретическом и практико-прикладном аспектах неоднократно указы­валось на необходимость его развития. Данные вопросы активно обсуждаются во многих работах, на конгрессах, в научных учреж­дениях.

В самом общем плане, объективные предпосылки всего этого могут быть сформулированы следующим образом: сложность и мно­гообразие правовой карты современного мира; появление на ней ряда новых правовых систем; динамика уже сложившихся право­вых систем в результате их приспособления к изменяющимся усло­виям; «важная роль правовой проблематики в соревновании двух противостоящих общественно-политических систем, в идеологичес­кой борьбе современности»; широкое развитие международных эко­номических, научно-технических, культурных и иных связей. «При­менительно к сравнению в рамках государств одного и того же типа важным стимулирующим фактором являются интеграционные про­цессы, широкое взаимное использование опыта».

Указанные объективные предпосылки усиления внимания к сравнительному правоведению имели место более пятнадцати лет назад. В настоящее время представляется более правильным ука­зать вместо идеологической борьбы двух противостоящих друг другу систем на несовпадение, а в ряде случаев и противопоставление экономических, социальных, идеологических и иных объективно присущих каждому отдельно взятому государству интересов.

Вместо интеграционных процессов, которые имели место лишь в пределах государств и общественно-политических систем одного типа, в настоящее время все больше обращается внимание также на интеграционные процессы разных типов. Справедливости ради сле­дует сказать, что нередко эти процессы существуют лишь в умах масштабно мыслящих, а точнее — космополитически настроенных исследователей, теоретически, но не в реальной жизни. Но это уже другой вопрос, который требует особого рассмотрения.

Во-вторых, процесс развития сравнительного правоведения не изолирован от других, происходящих в обществе — экономических, политических, идеологических событий и явлений. Право и сравни­тельное правоведение как социальный феномен не могут существо­вать и развиваться сами по себе, не будучи взаимосвязанными и взаимообусловленными другими социальными феноменами.

Это — аксиома, многократно подтвержденная не только и даже не столько теоретически, сколько практически. Очевидным является тот факт, что чем выше уровень развития экономики, материаль­ной сферы жизни общества, тем выше должен быть и уровень об­служивающей ее идеологии, права и политики. И наоборот. Соответ­ствующим образом должна определяться необходимость и потреб­ность во взаимодействии друг с другом экономических, государ­ственно-правовых и общественно-политических институтов различ­ных стран. А вместе с тем — необходимость и потребность в их сравнительном исследовании и использовании совместного опыта, накопленного в процессе их взаимодействия, а также правового и иного опыта отдельных стран.

Из факта взаимосвязи процесса развития сравнительного пра­воведения с процессами развития других общественно-политичес­ких и государственно-правовых явлений, институтов и учреждений следует, что история и закономерности развития первого в значи­тельной степени обусловливаются историей и закономерностями развития последних. И наоборот. История и закономерности разви­тия неправовых явлений, институтов и учреждений подвергаются определенному, порою весьма сильному влиянию со стороны процес­са эволюции правовых и сравнительно-правовых явлений, институ­тов и учреждений.

В равной мере это же относится и к соответствующим идеям, предшествующим возникновению или же сопутствующим процес­су развития правовых и сравнительно-правовых явлений, институ­тов и учреждений. Они также не существуют сами по себе. Право­вые, равно как и сравнительно-правовые, идеи возникают и разви­ваются, как правило, в тесной связи с политическими, национальны­ми, расовыми, экономическими и иными идеями, возникающими и развивающимися в рамках того или иного отдельно взятого обще­ства, или же на основе всего мирового сообщества.

И в-третьих, процесс развития сравнительного правоведения — это многомерный (многоаспектный), сложный, далеко не прямоли­нейный и весьма противоречивый процесс.

На основе ранее приведенных примеров прямого и косвенного противодействия сравнительному правоведению в разные времена

можно сделать вывод о том, что его формирование и развитие про­ходило достаточно сложно. Вплоть до конца XIX — начала XX в., а в некоторых странах и гораздо позднее, доминировало стойкое предубеждение против идеи развития сравнительного правоведения, сопровождающееся негативным к нему отношением, а также полным или частичным его отрицанием.

Разумеется, это не могло не сказаться негативным образом на процессе становления и развития сравнительного правоведения. От­рицательное отношение к процессу развития сравнительного пра­воведения, равно как и к самому сравнительному правоведению, его полное или частичное отрицание — это, несомненно, крайность. Од­нако это лишь одна сторона процесса развития сравнительного пра­воведения, порожденная непониманием учеными и политическими, деятелями, отрицательно относящимися к сравнительному правове­дению, своих собственных национальных интересов, а также — при­роды и закономерностей его становления и развития Государствен­ный и правовой изоляционизм, ассоциирующийся с национальным и общественно-политическим провинциализмом, никогда еще не приводили ни один народ даже к среднему уровню развития.

Но в истории формирования и развития сравнительного пра­воведения есть и другая, не менее пагубная для его успешной эво­люции сторона. А именно — искусственное форсирование процес­са развития сравнительного правоведения, готовность ускорить его, наряду с интеграцией различных наций и народов, чуть ли не на­сильственным путем.

Характерны в этом плане рассуждения известного немецкого юриста второй половины XIX в. Р. Иеринга. Автор в принципе пра­вильно ставил вопрос о необходимости и целесообразности заимство­вания лучших правовых и иных институтов одних народов у дру­гих, о важности международного культурного, научного и торгово­го обмена и, как следствие этого, о необходимости развития сравни­тельного права.

В своей не утратившей и поныне актуальности работе «Дух римского права на различных ступенях его развития» Иеринг пи­сал: «Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреж­дений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое ока­зало изучение древности на новую культуру, получило обратный ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы и нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше.

Но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике».

Выступая против исторической школы права, проповедовавшей тезис о том, что право должно развиваться только на основе «сущ­ности национальности», автор резонно замечал, что в таком случае мы не должны были бы вводить суды присяжных, поскольку они произрастали не на нашей почве. Конституционную же форму прав­ления как чужеземное явление следовало бы нам не применять, что мы и делаем, а осуждать. Как будто мы сомневаемся, ввозить ли чужое вино только потому, что не мы его выжимали из винограда, употреблять ли хинную кору, потому что она не у нас выросла.

В данных рассуждениях Иеринга есть огромная доля правды и убедительности. С ними трудно спорить. Нельзя не согласиться, в принципе, и с тезисом о том, что «преуспеяние народа, точно так­же, как и преуспеяние единичной личности» есть непрерывное за­имствование извне. Что его язык, искусство, право, нравы, вся его культура, одним словом, вся его индивидуальность и национальность являются, «как и телесный и душевный организм единичной лич­ности, продуктом бесчисленных влияний и заимствований из внеш­него мира».

Однако нельзя согласиться с утверждением Иеринга о том, что торговля, обмен материальными и духовными ценностями между народами «не есть только дело интереса и свободной воли народов, но есть право и обязанность», и что «сопротивление исполнению этой обязанности есть возмущение против порядка природы, про­тив заповеди истории».

Иеринг явно разделял имперские, колониалистские по своему духу и характеру устремления и идеи великих, «цивилизованных» держав того времени, когда писал, что если какой-нибудь народ оказывается неспособным пользоваться землей, вверенной ему при­родой, то он должен уступить ее другому народу. Земля принадле­жит руке, умеющей ее возделывать. В силу этого, по мнению авто­ра, кажущаяся несправедливость, оказываемая англосаксонской нацией в Америке туземным индейцам, «с точки зрения всемирной истории есть право». И не менее правы, считает автор, те европей­ские народы, которые, открывая силой реки и гавани Небесной Им­перии и Японии, принуждают эти земли и населяющие их народы к торговле.

Разумеется, подобное «сближение народов, сводящееся по сути к насильственному насаждению торговых обычаев и порядков одних народов другим, правовых предписаний и традиций одних, наций другим, ничего общего не имеет с объективным, естественноисторическим процессом обмена материальными и культурными ценно­стями, включая правовые, с процессом свободного, чуждого какому бы то ни было насилию, развития сравнительного правоведения».

Также спорным является тезис автора, согласно которому на­роды должны принуждаться к взаимному общению, поскольку «выс­ший закон истории есть общение». Народ, который запирается от других, рассуждает Иеринг, совершает не только грех против самого себя, лишая себя средства воспитания, но в то же время допуска­ет несправедливость против других народов. Такой народ, не выно­сящий соприкосновения с чуждой ему культурой, не терпящий «вос­питания путем истории», теряет «свое право на дальнейшее суще­ствование, его погибель приносит пользу миру».

Подобные радикальные выводы и суждения, противоречащие здравому смыслу, не только не способствуют, а наоборот, в макси­мальной степени препятствуют как материальному и духовному сближению народов, так и дальнейшему развитию на этой основе сравнительного правоведения.

Развитие последнего не имеет ничего общего ни с насилием, ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд безобид­ными формами принуждения. Это — с объективной стороны самый обычный для нормального развития человеческого сообщества есте­ственный процесс, а с субъективной стороны — процесс сугубо доб­ровольный, не терпящий никаких форм давления, а тем более — принуждения и насилия. Таким он был в течение всего периода сво­его развития — в прошлом и настоящем. Таким же он должен оста­ваться и в будущем. Это — один из основных принципов процесса становления и всего последующего развития сравнительного право­ведения. В этом — залог его жизнестойкости, долговечности и эф­фективности.

Из сказанного следует, что, изучая историю развития сравни­тельного правоведения, рассматривая его сложную и противоречи­вую эволюцию, для глубокого и разностороннего понимания иссле­дуемой материи весьма важным представляется держать в поле зрения не только традиционные для такого случая вопросы, каса­ющиеся движущих сил, мотивов, условий, основных этапов разви­тия и факторов торможения или ускорения, но и принципы форми­рования и развития сравнительного правоведения.Это поможет глубже понять не только историю развития сравнительного правоведения, но и его сущность, содержание, задачи, стоящие перед ним, пределы его применения, роль и назначение. Это поможет точнее определить особенности, специфику сравнительного правоведения по отношению к другим институтам и отраслям права.

Например, теоретически и практически важным представляет­ся понять, ради чего, для решения каких задач и достижения каких целей формируется и развивается сравнительное правоведение. Каковы формы и методы их разрешения. Существуют ли какие-либо ограничения или пределы применения этих форм и методов. И так далее.

Эти и другие им подобные вопросы на первый взгляд могут показаться простыми, даже тривиальными. На самом же деле все выглядит гораздо сложнее. Не случайно, что по каждому из них, как правило, предлагается не одно, а два и более решений.

В частности, в отношении метода сравнительного правоведе­ния, пределов его применения одни авторы склонны считать, что данный метод не имеет никаких ограничений ни во времени, ни в пространстве. Другие же, наоборот, полагают, что он эффективен лишь до определенной степени. Такого мнения придерживается, на­пример, видный английский ученый-историк А. Тойнби, использу­ющий сравнительный метод при изучении различных цивилизаций.

В своей широко известной работе «Цивилизация перед судом истории», а точнее — в ее фрагменте под названием «Греко-рим­ская цивилизация», написанном в послевоенный период, автор де­лал следующее заключение. Итак, писал он, покончим с нашими сравнениями. Это образный метод, позволяющий несколько ярче представить себе историю различных цивилизаций, но он эффекти­вен только до определенной степени. Если отнестись к этому мето­ду слишком серьезно и не отставить его своевременно в сторону, он может стать препятствием к более глубокому проникновению в ис­торию. «Метафорическое приложение законов и процессов мира неживой природы к описанию жизненных процессов, в особеннос­ти человеческой жизни, сейчас, видимо, особенно опасно, хотя бы из-за того, что стало чересчур модным».

Неоднозначно обстоит дело и с решением других вопросов, та­ких, например, как цели и задачи развития сравнительного право­ведения, а также изучение его весьма непростой и противоречивой истории. Здесь также нет единства мнений. Ибо если одни авторы склонны акцентировать внимание на академической значимости данных вопросов, то другие — на их прикладной, практической зна­чимости. Третья же группа исследователей исходит из необходимо­сти и важности их рассмотрения как в академическом, так и в при­кладном, прагматическом плане.

Не касаясь сейчас данных вопросов по существу, следует лишь заметить, что методологически важным, адекватно отражающим ре­альную действительность, представляется их решение по аналогии. Необходимо исходить из того, что история развития сравнительного правоведения — это не только часть истории развития правовых идей, но и неотъемлемая составная часть всеобщей истории.

Из этого следует что, если не все, то, по крайней мере, неко­торые стороны и аспекты всеобщей истории, включая ее основные цели и задачи, в определенной мере отражаются и на истории раз­вития сравнительного правоведения. Смысл использования анало­гии при этом заключается в том, что история развития сравнитель­ного правоведения условно приравнивается по отношению к всеоб­щей истории как история отдельно взятого государства, права (пра­вовой системы), народа, нации, общества.

Аналогия эта — весьма несовершенная, условная. Но она по­могает лучше понять рассматриваемую проблему. По аналогии с це­лями и задачами изучения общей (национальной) и всеобщей исто­рии, с учетом специфики исследуемой материи можно глубже и об­стоятельнее понять цели и задачи изучения сравнительного право­ведения.

"Начиная курс русской истории", — обращался к студентам Московского университета ученый-историк В. О. Ключевский, — "я предпошлю ему несколько самых общих элементарных соображе­ний, цель которых — связать сделанные вами наблюдения и выне­сенные впечатления по всеобщей истории с задачей и приемами изучения истории России".

Преломляя цели и задачи изучения всеобщей истории приме­нительно к задачам и приемам изучения истории России, автор утверждал: "Понятен практический интерес, побуждающий нас изучать историю России, особо выделяя ее из состава всеобщей истории: ведь это история нашего отечества". Но этот практический, он же — воспитательный интерес не только не исключает, а наобо­рот, всячески предполагает и научный интерес. Благодаря практи­ческому интересу последнему придается по мере развития общества "все более дидактической силы".

Вдумаемся в суть рассуждений ученого и попытаемся, исполь­зуя с известными оговорками и исключениями аналогию, мыслен­но перенести его умозаключения со всеобщей истории и истории развития российского общества, государства и права на историю сравнительного правоведения.

Если смысл и содержание, основные цели и задачи изучения всеобщей истории, так же как, впрочем, и истории России, в конеч­ном счете сводятся к научному, практическому и воспитательному интересу, то не в этом ли заключаются основной смысл, цели и задачи развития и изучения истории сравнительного правоведения? Ведь история развития последнего является хотя и не основной, но тем не менее неотъемлемой составной частью первых.

Ответ на эти и другие вопросы, касающиеся сравнительного правоведения, будет дан при последующем изложении материала.

По мнению французского компаративиста Рене Давида «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, — дело такое же давнее, как и сама правовая наука». Изучение 153 конституций греческих и варварских городов лежит в основе трактата Аристотеля о политике; Солон, как говорят, действовал так же, создавая афинские законы, а децемвиры, как гласит легенда, составили Законы 12 таблиц лишь после изучения законов городов Великой Греции. В средние века сравнивали римское право и право каноническое, а в Англии в XVI ве­ке также обсуждали в сравнительном плане достоинства каноничес­кого права и общего права. Позднее на сравнении обычаев основыва­лись труды тех, кто пытался создать во Франции общее обычное право, в Германии — немецкое частное право. Наконец, Монтескье стремился путем сравнения изучить дух законов и определить при­нципы хорошей системы правления.

Можно привести еще множество примеров из прошлого; тем не менее развитие сравнительного права как науки относится к недав­нему времени. Только в последние сто лет важность сравнительного изучения права была признана, методы и цели сравнительного права систематически изучались, и сам термин «сравнительное право» был признан и вошел в научный оборот.

Причины, объясняющие столь позднее признание сравнительного права как науки, легко установить. В течение веков наука права была направлена на выявление принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога, человеческой природе и разуму.

Лишь в XIX веке вследствие национальных кодификаций идея «всеобщего права» сошла со сцены и как результат этой «культурной революции» появилась возможность, а затем и необходимость срав­нивать законодательство различных европейских стран. И наука пра­ва в целом, и университетское преподавание основывались на нацио­нальных законодательных системах. Развитие сравнительного права было логическим следствием придания праву национального харак­тера и соответственно изменения концепции права. С другой сторо­ны, развитию сравнительного права способствовало последователь­ное расширение самых различных международных связей.

Сравнительное правоведение, сложившись на рубеже ХХ века, развивалось быстрыми темпами. Еще четверть века назад оно рас­сматривалось как узкая сфера, где подвизались несколько дилетан­тов. В наши же дни в нем видят необходимый элемент науки и право­вой культуры.

Первые шаги сравнительного правоведения отмечены дискуссия­ми, направленными на определение и уточнение его сущности и предмета, места среди других отраслей правовой науки, его методов, возможной сферы применения сравнительного изучения права, целей такого изучения. Дискутировалось, следует ли рассматривать сравни­тельное право как самостоятельную отрасль науки права или как ме­тод — сравнительный метод, — используемый этой наукой; сравни­тельное право стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права; уточняли, в какой отрасли права сравнение особенно эффективно, какие системы пра­ва полезно, целесообразно или просто возможно сравнивать между собой; подчеркивались и опасности, подстерегающие юристов на пути изучения сравнительного права. Эти дискуссии составляют основу первых трудов по сравнительному праву, появившихся в различ­ных странах, и именно эти проблемы стояли на повестке дня первого Международного конгресса по сравнительному праву, состоявшегося в Париже в 1900 году. Запоздалое эхо этих проблем звучит еще и се­годня в некоторых трудах, опубликованных недавно.

Именно в этом аспекте сравнительное право в XIX веке приобре­тает свою значимость. Вслед за Монтескье, которого иногда не без некоторого преувеличения называют прародителем сравнительного права, становится модным создавать широкие историко-философские картины развития права, основанные на господствовавших тогда представлениях о социальном прогрессе и эволюции. Для этой цели использовалось право самых различных народов. Начиная с обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с восторгом созерцал затем право наиболее развитых стран в совре­менной цивилизации. Мэн в Англии, Колер в Германии — наиболее видные представители этого направления. Такова же была ориента­ция созданной в 1831 году в Коллеж де Франс первой кафедры срав­нительного права.

Сравнительное право показывает нам множество правопониманий. Оно знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее сокровен­ную часть. История философии права может, конечно, ограничиться описанием взглядов и представлений о природе и роли права, сущес­твовавших в каком-либо одном национальном праве. Однако филосо­фия требует универсализма; нет нужды говорить, об убожестве и узос­ти философии права, которая базировалась бы лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно оче­видно, способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.

Сравнительное право дает возможность лучше узнать национальное право и совершенствовать его.

Законодатель всех времен использовал сравнительное право. Не случайно в прошлом веке говорили о сравнительном законодательстве. Заботой тех, кто создал в 1869 году во Франции Общество срав­нительного законодательства, было изучение новых кодексов, приня­тых в разных странах, с тем, чтобы составить о них представление и сравнить с французскими кодексами, подсказать законодателю необходимость тех или иных изменений. Поскольку в странах Европы были сходные экономические и общественно-политические усло­вия, то они порождали исходные требования и установки к законодателю. Торговое, уголовное, трудовое право и право социального обеспечения, семейное, процессуальное и административное право имеют сходство в многочисленных законодательных тенденциях, совпаде­ние не только в крупных вопросах, но и в юридических частностях. В течение двадцати, десяти лет и даже в более сжатые сроки реформа, проведенная в какой-либо стране и доказавшая свою целесооб­разность, повторялась в других странах с некоторыми модификация­ми, отражающими специфические условия этих стран или направленными на ликвидацию пробелов и недостатков первого законодательного решения. Английские положения о чеках, бельгийс­кий закон об отсрочке исполнения наказания, немецкая компания с ограниченной ответственностью — вот лишь немногие широко известные примеры институтов, заимствованных Францией из законов других стран. Обращение законодателя к помощи сравнительного права может только расширяться в наше время, когда от права не только ждут обеспечения стабильности правопорядка, а хотят посредством новых законов более или менее радикально преобразовать общество.

Сравнительное право полезно для взаимопонимания меж­ду народами и создания наилучшего режима отношений в междуна­родной жизни.

Этот — третий — аспект сравнительного права стал, может быть, главным в нашу эпоху. Он затрагивает, прежде всего, международное публичное право. Условия современного мира требуют полного обнов­ления международного права: надо, чтобы между государствами уста­новились, помимо просто мирного сосуществования, новые отношения сотрудничества, как региональные, так даже и всемирные. Ясно, что эти отношения не могут быть или развиваться должным образом при незнании правовых систем, которые отражают понимание справедли­вости и регулируют, с учетом политических взглядов, структуры раз­личных государств. Устав ЮНЕСКО (ст.З) предусматривает укрепле­ние взаимопонимания между народами путем развития во всемирном масштабе изучения иностранного права и использования сравнитель­ного метода.

Кафедры римского права были созданы в Англии королем Генри­хом VIII в XVI веке, чтобы способствовать образованию дипломатов, которым предстояло представлять Англию в странах континенталь­ной Европы, где право основывалось на римских традициях. Фран­цузские дипломаты — составители завтрашних торговых договоров или международных конвенций — также должны быть готовы пони­мать точки зрения других, знать, как и какими аргументами они смо­гут убедить своих контрагентов. Они не будут на высоте в выполне­нии своих задач, если в переговорах с США, СССР или Китаем будут рассуждать только на французский манер, говорить и действовать так, как если бы стремились апеллировать к общественному мнению своей страны. В переговорах США надо знать конституционное пра­во этой страны. Надо, в частности, отдавать себе отчет в наличии за­конодательных ограничений полномочий федеральных властей. В беседах с представителями Дальнего Востока следует учитывать об­раз мышления в понимании права и международных отношений со­всем не так, как на Западе. Сравнительное право не менее необходи­мо, если мы хотим более тесного сотрудничества между разными странами в рамках регионального сообщества, политических или экономических образований, которые создаются в Европе и на дру­гих континентах.

Одним из источников международного публичного права, предусмотренных Статусом Международного Суда, являются «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»; толкование этой формулы можно осуществлять только на основе сравнительного права.

Сравнительное право, необхо­димое для развития и применения международного публичного пра­ва, должно сыграть не меньшую роль в сфере международного час­тного права. В настоящее время международное частное право находится в сложном положении. Оно состоит в основном из колли­зионных норм, призванных определять, компетентно ли данное национальное право рассматривать то или иное правоотношение с инос­транным элементом и какое именно национальное право следует к нему применять. Такой 'метод мог бы быть приемлемым, если бы в различных странах пришли к единообразным решениям. Но на деле коллизии законов и юрисдикции в каждой стране решаются без уче­та того, что в этом плане делается в другой стране, в результате чего для отношений с иностранным элементом в разных странах установ­лены различные режимы. Эта ситуация чревата двумя опасными пос­ледствиями: непредсказуемостью решений и расхождением в реше­нии одной и той же проблемы.

Одна из главных задач юристов нашей эпохи — положить конец этой анархии. В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно создать для них прочную правовую основу. Разным стра­нам следует достичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нормы. Госу­дарства должны выработать и принять в каждой области единообраз­ные нормы. Для этой цели могут быть заключены международные конвенции, а, кроме того, судебная практика каждой страны должна принимать во внимание, создавая коллизионную норму, как данная проблема решена законом или судебной практикой в других странах.

Вместо попытки унифицировать коллизионные нормы с практической точки зрения более предпочтительно выработать единые материальные нормы, регулирующие те или иные категории правоотношений.

Сравнительное право призвано сыграть огромную роль в обновлении правовой науки и в выработке но­вого международного права, отвечающего условиям современного мира. Однако для компаративистов недостаточно выявить ту роль, ко­торая принадлежит сравнительному праву. Вторая их цель — сделать юристов способными выполнить, каждому в своей отрасли, возло­женные на них задачи. Сравнительное право — это не область деятельности отдельных юристов, интересующихся данной областью права. Все юристы должны заинтересоваться сравнительным правом, для того чтобы лучше выполнить стоящие перед ними задачи. Для одних сравнительное право — это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право —это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем чтобы дру­гие смогли успешно использовать в своей работе сравнение.

Сравнение различных правовых систем действительно иногда очень сложно: надо знать, прежде чем этим заняться, об опасностях, которые подстерегают, и о необходимых мерах предосторожности.

Потребности в особой компаративистской подготовке не было до тех пор, пока во Франции интересовались только европейскими пра­вовыми системами, более или менее близкими праву французскому по их традициям, структуре, методам, сфере действия. И сегодня можно оставаться на тех же позициях, если интересоваться только правовыми системами, принадлежащими к той же «семье», что и пра­во Франции. В этом случае не надо обращаться к компаративистам.

Обратим теперь внимание на формальные источники права. В системах права закону, обычаю, судебной прак­тике, доктрине, справедливости придается разное значение. При изу­чении иностранного права надо исходить из того, что наши представления об иерархии различных источников права неприменимы к дру­гим странам; что методы и рассуждения, используемые юристами для установления норм права и развития права в целом, весьма разнооб­разны. Одна система может носить религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других стра­нах законы — лишь модель, которую считают естественным нару­шать, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Исполь­зование общих принципов и формул также может в некоторых пра­вовых системах служить для того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. Все это надо знать в отношении правовых систем, которые предполагается изучать на сравнительной основе. Дело усложняется тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ни­чуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать букваль­но и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо чувствуют себя в присутствии норм, сформулированных законода­телем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных ре­шениях, вынесенных в ходе применения этих норм. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, состав­ляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями — полицейскими или про­цессуальными — властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее приме­нение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

Обратимся теперь к последнему различию между правовыми системами, которое компаративисту важно выявить. Каждая правовая система пользуется понятиями, при помощи которых формулируются ее нормы; при этом норма права данной системой права может пониматься по-своему. Кроме того, в структурном отношении система норм может быть построена по-разному, и соответственно изучение данной системы права предполагает понимание структурных различий, существующих между нашим правом и изучаемым.

Сравнительное право должно сыграть первостепенную роль в правовой науке. Оно стремится, прежде всего, разъяснить юристам роль и значение права, используя для этого опыт всех народов. С другой стороны, в практическом плане оно стремится спо­собствовать развитию международных отношений. В-третьих, срав­нительное право позволяет юристам разных стран улучшать свое на­циональное право.

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют также и негосударственные общности: каноническое право, индусское право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также и международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешне торговые отношения. Право разных стран сформулировано на разн