Общий характер правовой нормы в романно-герм системе.
Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону.
Романо-германской правовой семье присуще развитое толкование норм права (закона). Выделяются следующие виды толкования:
- Экзегетическое (буквальное) толкование.
- Школа «юриспруденции интересов» (Р. Иеринг), развивающая телеологическое (целевое) толкование закона.
- Школа свободного права, с точки зрения которой свобода действия толкователя права относительна. Согласно этому направлению толкование может осуществлять суд общей юрисдикции.
30.Правореализационный механизм суда в романо-германской правовой системе.
Законодательство считается высшим источником права, т.е. принцип первичности законодательства (господства закона) и вторичности судебной практики. Т.к. законодательство выражает волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного решения, которое в континентально-европейской правовой традиции является не нормативным источником права, а лишь вспомогательным. В противоположность принципу господства закона в Романо-германском праве, в традиционном общем праве судебный прецедент стоял выше законодательства и играл главенствующую роль по отношению к законодательству. Следует отметить, что со временем наблюдается смягчение в позиции и Романо-германского, и англо-американского общего права по данному вопросу. Так, например, в некоторых системах Романо-германского права (в Германии и Испании) судебный прецедент является нормативным источником права; в некоторых странах общего права (в США) законодательство, которое не противоречит Конституции США, обладает высшим авторитетом, чем судебное право.
11.- Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью системы Романо-германского права. Во всех этих странах имеется множество верховных судов. Так, например, во Франции действует три верховных суда – Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд, Верховный конституционный суд, надзирающий за законами парламента. В Германии существует 6 верховных судов, в их числе 5 отраслевых верховных судов и один Федеральный конституционный суд. конфликт между федеральными верховными судами общей юрисдикции в Германии разрешается Общим сенатом верховных судов. В отличие от этой практики во всех системах англо-американского общего права существует лишь одна судебная пирамида, во главе которой стоит единственный верховный суд, которому подведомственны уды как суды специализированные, так и общей юрисдикции.
12.- В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только в странах Романо-германского права, а именно система административного контроля министерства юстиции над судами. В странах англо-американского общего права в отношении судебной власти осуществляется принцип независимости суда во всех четырех значениях этого принципа: структурном, материальном, кадровом и профессиональном. В странах континентально-европейского права также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кадровой и профессиональной независимости судебной власти. Так, например, несмотря на существующий принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в странах Романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в таких формах, как наделение министерства юстиции правом на проведение аттестации судьи, осуществление контроля за кадровой политикой судов, проведение программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во многих странах Романо-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством юстиции дополняется тем, что часто министерство юстиции и один из верховных судов (обычно это верховный суд общей юрисдикции) расположены в разных крыльях одного здания, что абсолютно немыслимо в системе англо-американского общего права. Иными словами, в системе континентально-европейского права министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры. В Англии вообще нет министра юстиции.
Своеобразная структура судебного решения также отличает Романо-германское право от англо-американского. В то время как опубликованное судебное решение в странах англо-американского права традиционно состоит из 15 структурных компонентов, структура опубликованного судебного решения в странах континентально-европейского права характеризуется анонимностью автора решения судов, неразглашениемВ сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции, т.е. тотального отрицания принципа состязательности. Главными признаки этого инквизиционного процесса являются следующие: либеральное правило относительно допустимости всех доказательств, имеющих значение для дела; субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана «до внутреннего убеждения» судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактический пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, возникающее из одного и того же факта.
10.- В области гражданского процессуального права система Романо-германского права проявляет еще одну историческую особенность. Хотя здесь действует принцип состязательности, особенность этого процесса в отличие от аналогичного состязательного процесса в системе общего права заключается среди прочих в том, что здесь присутствуют следующие признаки:
-эпизодичность судебной стадии процесса;
-инквизиционный характер досудебной стадии процесса; инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания,
-допустимость отложения начатого разбирательства дела для того, чтобы дать сторонам возможность собрать дополнительные доказательства по делу, в этом случае новое разбирательство дела после его отложения начинается сначала;
-субъективный стандарт доказывания;
-неприменение института суда присяжных при рассмотрении фактических аспектов дела; - применение института судебного поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом городе или районе;
- фактический пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстанции; правило, согласно которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы выигравшей стороны;
- право суда выйти за пределы исковых требований в своем решении;
- правило, согласно которому протокол судебного заседания должен отражать не дословно все, что было сказано в ходе судебного разбирательства, а лишь все существенные моменты разбирательства дела и т.д.
31) Источники мусульманского права
1) Коран — священная книга мусульман. Внешне это книга стихов, содержащая 114 сур (глав), более 4 тыс. аятов (коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом, единым началом). Сами тексты датируются периодом с 610 по 631 г. и представляют собой речи и проповеди Пророка Мухаммеда (мир Ему), произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одну единую книгу. Лишь незначительная их часть затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же аятов посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом - подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права.
2) Сунна, представляющий собой сборник хадисов, т. е, преданий о жизни Мухаммеда (мир Ему), его поведении, поступках, образе мыслей и действий. Этот источник складывался на протяжении нескольких веков (с VII по IX), причем достоверный характер многих хадисов не вызывает сомнений, хотя есть и предания скорее гипотетического плана. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда (мир Ему).
3) Иджма — общее решение авторитетных исламских правоведов. Мухаммед (мир Ему) считал, что мусульманская община не может ошибаться. Это утверждение легло в основу признания правомерности данного источника. Фактически от имени общины выступают наиболее сведущие юристы, теологи, которые и выносят единогласное решение.
4) Кийяс — представляет собой обычное решение по аналогии. В западных правовых системах подобное решение не считается самостоятельным источником. Оно лишь обеспечивает «работу» механизма нормативного или прецедентного регулирования. В исламских же странах решение по аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или казуса, а потому образует отдельный источник права.
5) Иджтиха́д - («усердствование») — деятельность богослова в изучении и решении вопросов богословско-правового комплекса, система принципов, аргументов, методов и приёмов, используемых при этом богословом - муджтахидом, а также степень авторитетности самого учёного (муджтахида) в знании, интерпретировании и комментировании богословско-правовых источников.
Иджтихад возник ещё при жизни Пророка Мухаммеда (мир Ему) в среде его сподвижников, которые считаются носителями совершенного иджтихада
Как вид направленной деятельности иджтихад появился в конце 7-го века от Р.Х.
Цель иджтихада - обнаружение и решение новых или нерешённых предшественниками вопросов таким образом, чтобы опирались на ислам и поддерживали его.
Главными центрами иджтихада были крупные города халифата, где жили учёные-богословы: Мекка, Медина, Куфа, Басра, Бейрут, Дамаск. В течение почти 4 – х веков — с конца 7-го по 11-й век — шло соревнование за приоритет в теоретическом обосновании ислама, переходившее время от времени в прямые столкновения. К концу этого периода сформировались богословско-правовые школы — мазхабы, сложились принципы ислама как идеологии и как обоснования общественного устройства.
Сущность иджтихада
Иджтихад состоит в выборе правовых источников, их оценке, определении их соотношения, выборе и классификации аргументов и методов, рассмотрении вопросов и выработке типовых формул их решения, а в случае несовпадения этих решений с реальностью — в поиске компромиссов.
Основным орудием иджтихада был арабский язык, на котором кроме Корана были записаны хадисы и все другие вспомогательные материалы (тафсир, таавил и др.). Поэтому знание арабского языка со всеми его грамматическими и лексическими «тонкостями» явилось первым условием иджтихада. Второе условие — знание Корана наизусть, умение его истолковывать грамматически и по смыслу, знание всех обстоятельств появления как целых сур, так и отдельных аятов. Третье условие — знание сунны и комментариев к ней со знанием хадисов (до 3-х тысяч) наизусть. Четвёртое условие — знание обстоятельств сходства согласного мнения и расхождения (ихтиляф) по главным вопросам фикха. Пятое — владение методикой интерпретации правовых материалов.
6)Истихсан -предпочтение, возможность отказа от доводов кыяса в случае, если формально правильное суждение по аналогии в данной ситуации является не совсем целесообразным. В этом случае предписание выносится на основании предпочтения муджтахида, которое больше подходит для данной ситуации.
В широком смысле, истихсан - это предпочтение в сторону удобства, легкости, как об этом говорится в кораническом аяте: «Аллах желает вам облегчения, а не затруднения...» (2: 185).
В случае если решение той или иной проблемы найти в явных смыслах Корана и Сунны представляется невозможным, то позволяется прибегнуть к методу аналогии (кыясу).
При этом существуют 2 вида кыяса: явный и неявный. При явном кыясе аналогия между данной проблемой и нассами Корана и Сунны видна совершенно очевидно. Что же касается неявного кыяса, то для данной проблемы эта аналогия с первого взгляда представляется не настолько очевидной, как при явном кыясе. Если есть насущная необходимость, то муджтахид может выдать фетву на основании неявного кыяса. Это и является истихсаном.
Пример истихсана: Известно, что мясо волка и других диких животных, а также диких птиц не позволяется использовать в пищу. Согласно явному кыясу следует, что нельзя также пить остаток воды, которую они пили из какой-либо посуды, так как она смешалась со слюной этих животных, которая исходит из запрещенного к употреблению в пищу мяса.
7) Адат ( с араб. адат – обычай, привычка) – обычное право у мусульманских народов.
В противоположность шариату адат представляет собой совокупность обычаев и народной юридической практики в самых разнообразных сферах общественных отношений. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать их регулятором.
МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
— правовые системы, основывающиеся на религии ислама, имеющей государственный характер. В современном мире мусульманское право имеет широкое распространение: государства Арабского Востока (Иран, Ирак, Иордания, Кувейт); мусульманские общины Африки (Сомали, Танзания, Кения и др.); некоторые балканские страны (Албания, Косово); страны СНГ (Азербайджан, Узбекистан, Туркменистан, Таджикистан и др.); субъекты РФ (Татарстан, Республики Северного Кавказа); крымские татары в Украине и др.
Особенность правовых систем мусульманских стран в том, что они функционируют на религиозной основе ислама — религии, имеющей государственный характер. Это специфическая правовая система, которая существует в рамках исламской религии, имеет государственный характер. Мусульманской право можно рассматривать как часть религии ислама, возникающей вместе с шариатом. Исполнение предписаний мусульманского права выступает своеобразной формой богослужения, а личное благочестие должно гарантировать соблюдение правовых норм. Так, в Конституции исламской республики Иран 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама.
Специфика мусульманского права и в том, что оно имеет религиозно-общинный характер — действует главным образом при регулировании отношений мусульман. Причем это касается как «культовых» норм (ответственность за несоблюдение поста во время рамадана возлагается только на мусульман), так и брачно-семейных, имущественных и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространяются на христиан, иудеев, последователей других религий, при условии, что они окажутся в мусульманской среде, от них требуется уважение традиций ислама. Однако есть исключения (подчинение нормам мусульманского права не мусульманки, вышедшей замуж за мусульманина).
Особенность мусульманского права в том, что правотворческая роль государства сводилась главным образом к санкционированию выводов мусульманско-правовых толков. Роль же основного юридического источника мусульманского права принадлежала правовой доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая кади (судей) и возлагая на них обязанность, решать дела на основании воли Аллаха и учения определенного толка. Согласно доктрине ислама исламское государство не стремится преобразовать общество и не располагает для этого средствами; оно лишь призвано обеспечить уважение к божественному закону.
То, что ранее говорилось, включаете сюда…(т.е. источники права…)
Толкование терминов:
Фикх - мусульманское правоведение. Основами Ф. признаются Коран, сунна, иджма и кийас (логико-аналогическое толкование Корана).
Шариат - свод религиозно-этических и правовых предписаний ислама, опирающихся на Коран, сунну и фикх. Разработан в 7—12 вв. в Арабском халифате.
Халифат, система мусульманской теократии, а также принятое в литературе название феодального арабо-мусульманского государства, возглавлявшегося халифами.
Тафсир - исламская наука толкования и комментирования аятов Корана