Исковые притязания в предмете судебной деятельности

I. Как уже отмечалось, право на иск предо­ставляется лицу в целях защиты регулятив­ного гражданского права или охраняемого законом интереса. Реализуя исковое притяза­ние, суд защищает регулятивное субъективное право или охраняемый законом интерес. Отсю­да явствует, что охраняемые исковыми притя­заниями права и интересы фигурируют в про­цессе в качестве предмета судебной защиты. Будучи средством защиты регуля­тивного гражданского права или охраняемого законом интереса, право на иск обладает способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом и, следовательно, не защищается, а реализуется в исковом производстве. Это означает, что оно фигурирует в процессе в качестве предме­та судебного осуществления. Проиллюстрируем эти выводы на конкретных примерах.

1. По договору имущественного найма на нанимателя возлагается обязанность поддер­живать наемное имущество в исправном со­стоянии (ст. 285 ГК РСФСР). Нарушение им этой обязанности дает наймодателю право требовать от суда досрочного расторжения до­говора (п. 2 ст. 289 ГК РСФСР). Удовлетво-

ряя притязание управомоченного лица, суд прекращает регулятивные права и обязанности договорных контрагентов и таким путем осу­ществляет защиту не права на расторжение договора, как полагают О. В. Иванов и А. А. Добровольский[52], а охраняемого законом интереса наймодателя в прекращении договор­ного обязательства. Следовательно, не может быть никакого сомнения в том, что притязание наймодателя о расторжении договора явля­ется в процессе предметом судебного осущест­вления, а охраняемый этим притязанием инте­рес — предметом судебной защиты.

2. Посягательство на субъективное право собственности, сопряженное с лишением собст­венника владения вещью, влечет возникнове­ние у управомоченного лица виндикационного притязания к правонарушителю (ст. 151 ГК РСФСР). Последний может удовлетворить это притязание в добровольном порядке, не доводя дела до суда. Если добровольного удовлетворения не последует, управомоченный заявит притязание в суд, который реализует его помимо и против воли правонарушителя и тем самым защитит нарушенное право собст­венности[53]. Таким образом, регулятивное право

собственности фигурирует в виндикационном процессе в качестве предмета судебной защи­ты, а притязание собственника об истребова­нии имущества из чужого незаконного владе­ния — в качестве предмета судебного осущест­вления.

3. В силу договора займа заимодавец, пере­давший заемщику в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управ­ление) деньги или определенные родовыми признаками вещи, вправе требовать, а заем­щик обязан возвратить полученную сумму де­нег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества. Неисполнение заемщиком лежащей на нем обязанности управомочивает заимодавца требовать от должника исполнения обязательства в натуре (ст. 191, 221 ГК РСФСР)[54]. Именно это

притязание, а не нарушенное ре­гулятивное право кредитора и подлежит судебному осущест­влению в процессе о принуди­тельном взыскании долга[55]. Одна-

ко то обстоятельство, что материальное содер­жание охранительного субъективного права заимодавца как посредствующее движение угасает в действиях по возвращению предмета займа как в своем собственном результате, вследствие чего принудительное осуществление этого права не может не повлечь в конечном счете и рефлекторной реализации регу­лятивного права заимодавца, создает обман­чивую видимость двоякого рода: 1) никакого нового права (и обязанности) из совершенного заемщиком правонарушения не возникает;

2) принудительному осуществлению здесь подлежит непосредственно само нарушенное право кредитора (ч. 1 ст. 269 ГК РСФСР),— видимость, которая используется в качестве правдоподобного аргумента в защиту ошибоч­ного положения о возможности принудитель­ного осуществления судом нарушенных регу­лятивных гражданских прав[56].

II. Исковое притязание и охраняемое им регулятивное гражданское право (или инте­рес) — это соотносительные, взаимно друг друга обусловливающие явления. Поэтому в любом процессе наличествует как предмет судебной защиты, так и предмет судебного осуществления[57]. Но регулятивное граждан­ское право (или интерес) и охраняющее его исковое притязание — это вместе с тем и про­тивоположные явления. А поскольку противо­положение возможно только между двумя

соотносящимися полюсами, то противостоя­щий исковому праву полюс не может в одно и то же время принимать и форму регулятивного гражданского права, и форму охраняемого законом интереса. Более того: последние по­лярно исключают друг друга. Отсюда вытека­ет, что одно и то же исковое пра­во в одном и том же процессе, вопреки мнению некоторых авторов[58], не может одновременно опосредство­вать защиту как регулятивного гражданского права, так и охра­няемого законом интереса. Реали­зуя исковое притязание, суд защищает либо регулятивное гражданское право, либо ох­раняемый законом интерес.

Этому вовсе не противоречит существова­ние процессов с удвоенным предметом защиты, ибо в подобных процессах удвоение предмета судебной защиты с неизбежностью сопровож­дается удвоением предмета судебного осущест­вления. Так, например, в процессе об освобож­дении имущества от ареста при оспариваний ответчиком права собственности истца на это имущество суд осуществляет защиту охраняе-

мого законом интереса собственника в опреде­ленности его материально-правового положе­ния и права собственности истца на аресто­ванное имущество. Однако защита каждого из упомянутых объектов опосредствуется соответ­ствующим ему притязанием, а именно: охраня­емый законом интерес защищается посредст­вом притязания истца о признании за ним права собственности на арестованное имущест­во, субъективное право собственности — по­средством притязания собственника об осво­бождении своего имущества от ареста. Стало быть, и в такого рода процессах каждое при­тязание опосредствует защиту либо охраняе­мого законом интереса, либо регулятивного гражданского права.

III. Наше изложение показало, что обус­ловленное аналогичной дифференциацией гражданско-правовых норм разделение субъек­тивных гражданских прав на регулятивные, или охраняемые, и охранительные, или охра­няющие, права приводит к расчленению пред­мета судебной деятельности на предмет защи­ты и предмет осуществления. Предметом судебной защиты выступают регулятивные гражданские права и охраняемые законом интересы, предметом судебного осуществле­ния — охраняющие их исковые притязания. Такое расчленение присуще всякому исковому процессу независимо от того, заканчивается ли

он в пользу истца или ответчика, Это дает основание прийти к выводу, что судебная защита регулятивных граждан­ских прав и охраняемых зако­ном интересов, совершаемая в порядке искового процесса, представляет собой фор­му судебного осуществления ис­ковых притязаний.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.

Агарков М.М. Исковая давность // Гражданское право. М., 1944. Т. I.

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Сверд­ловск, 1972. Т. I.

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. II.

Анисимова Л. И., Иванова С. А. К вопросу о преобразовательных исках // Механизм защиты субъек­тивных гражданских прав. Ярославль, 1990.

Б р а и к о в Ст. Преобразуващи искове и преобразуващи решения. София, 1974.

Васьковский Е. В. Учебник гражданского пра­ва. СПб., 1894. Вып. 1.

Васьковский Е. В. Курс гражданского процес­са. М., 1913. Т. I.

Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954.

В о р о б ь е в М. К. Спорные вопросы теории защи­ты гражданских прав путем их признания//Материалы научной конференции правоведов. Новосибирск, 1969.

Воробьев М. К. Защита прав судебным реше­нием, принятым по отрицательному иску о признании// Вопросы правоведения. Новосибирск, 1970. Вып. 5.

Гальпер Э. С. Иск как процессуальное средство судебной защиты прав в советском гражданском процессе:

Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955.

Гегель. Наука логики//Соч. М., 1937. Т. V.

Гольмстен А. X. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву//Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. Т. I.

Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906.

Гордон В; М. Иск о воспрещении//Вестник граж­данского права. 1913. № 4.

Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Т.I. Вып. 1.

Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916.

Гукасян Р. Е. Судебное решение и применение норм материального права//Проблемы совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в све­те решений XXV съезда КПСС и новой Конституции СССР. Вильнюс, 1979.

Г у р в и ч М. А. Иски о присуждении//Уч. зап. ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 1.

Г у р в и ч М. А. Право на иск. М.; Л., 1949.

Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданско­му процессу. М., 1950.

Г у р в и ч М. А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955.

Г у р в и ч М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961.

Г у р в и ч М. А. Право на иск. М., 1978. Г у рви ч М. А. Учение об иске. М., 1981.

Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906.

Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965.

Добровольский А. А. Элементы иска//Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. I.

Иванов О. В. Защита гражданских прав как правовой институт и как научная проблема//Вопросы со­ветского государства и права. Иркутск, 1967.

Иоффе О. С. Ответственность по советскому граж­данскому праву. Л., 1955.

Кожухарь А. Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Кишинев, 1989.

Крашенинников Е. А. К теории преобразова­тельных исков//Роль права в деле повышения благосо­стояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС. Тарту, 1987. Т. I.

Крашенинников Е. А. Право на иск // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988.

Крашенинников Е. А. Охраняемые законом интересы // Уч. зап. Тарт. ун-та. Тарту, 1988. Вып. 806.

Крашенинников Е. А. К учению о граждан­ско-правовых обязанностях//Вопросы теории юридических обязанностей. Воронеж, 1988.

Крашенинников Е. А. Установительные притязания // Правовое государство. Проблемы правотворчества. Тарту, 1989.

Крашенинников Е.А. Исполнительные притязания // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989.

Крашенинников Е.А. Гражданско-правовые притязания // Вопросы совершенствования правоприменительной практики гражданского и трудового законода­тельства. Вильнюс, 1989.

Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. За­щита охраняемых законом интересов путем преобразова­ния прав и обязанностей // Совершенствование законода­тельства и правоприменительной деятельности. Ярославль, 1989.

Крашенинников Е.А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопро­сы теории и практики. Ярославль, 1990.

Крашенинников Е.А. Виндикационное притя­зание и право собственности//Тенденции и перспективы развития права и укрепления социалистической законно­сти. Минск, 1990. Вып. 4.

Крашенинников Е.А. К вопросу о виндикационных обязательствах//Развитие национальной госу­дарственности союзной республики на современном этапе. Киев, 1990.

Крашенинников Е.А., Лисова Т. Н. Преобразование прав и обязанностей как способ защиты

охраняемых законом интересов//Проблемы защиты охра­няемых законом интересов. Ярославль, 1990..

Крашенинников Е. А., Мотовиловкер Е. Я. Установительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса // Проблемы защи­ты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990.

Крашенинников Е. А., Шевченко А. С. Понятие гражданского правонарушения // Юридическая ответственность: общие проблемы и отраслевые особенно­сти. Владивосток, 1990.

Крашенинников Е. А. О субъектном составе преобразовательных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.

Крашенинников Е. А. Понятие и юридическая природа установительного притязания // Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терминология законодательных актов. Тверь, 1991.

Крашенинников Е. А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях // Вопросы тео­рии охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.

Крашенинников Е. А. О праве на предъявле­ние иска // Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992.

К у р ы л е в С. В. О структуре юридической нор-мы//Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1958. Т. XXVII. Сер. юрид. Вып. 4.

Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 3.

Михайловский И. В. Очерки философии пра­ва. Томск, 1914. Т. I.

Мотовиловкер Е. Я. Возникновение права на защиту // Проблемы права на защиту и юридической ответ­ственности. Воронеж, 1987.

Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.

С е р г у н А. К. Принудительное исполнение судеб­ных решений в общем процессе реализации норм права // Тр. ВЮЗИ. М., 1978. Т. LXI.

С е р г у н А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений//Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС. М., 1988.

Стоякин Г. Я. Понятие защиты гражданских прав // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973.

Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903.

Толстой Ю. К. Социалистическая собственность и оперативное управление//Проблемы гражданского права. Л., 1987.

Чечо т Д. М. Иск и исковые формы защиты права // Правоведение. 1969. № 4.

Энгельман И. Е. Учебник русского гражданско­го судопроизводства. Юрьев, 1904.

Below K.H. Burgerliches Recht. Allgemeiner Teil. Wiesbaden, 1960.

В i e r I i n g Е. R. Zur Kritik der juristischen Grund-begriffe. Gotha, 1883. Teil II.

В i е г 1 i n g E. R. Juristische Principienlehre. Frei­burg und Leipzig, 1894. Bd. I.

Brinz A. Lerhbuch der Pandekten. Eriangen, 1874. Bd. I.

С г о m e C. System des Deutschen Biirgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. I.

Eitzbacher P. Die Unterlassungsklaee. Berlin, 1906.

Endemann F. Lerhbuch des Biirgerlichen Rechts. Berlin, 1901. Bd. I. T. 2.

Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lerh­

buch des Biirgerlichen Rechts. Marburg, 1926. Bd. I. Abt 1.

F i s с h e г Н. A. Rezension uber: Lehmann Н. Die Unterlassungspflicht im Biirgerlichen Recht. Munchen, 1906//Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Kon-kursrecht. 1907. Bd. LX.

F i s с h e r О. Recht und Rechtsschutz. Berlin, 1889.

G i e r k e О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. I.

H a n a u s e k H. 1st der Begriff der Anspruchsver-jahrung im Sinne des Entwurfs beizubehalten?//Verhand-lungen des zwanzigsten deutschen Juristentages. 1889. Bd. I.

Hellmann Fr. Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch//Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. XXXI.

H e 1 1 w i g K. Anspruch und Klagerecht. Jena, 1900.

К о h 1 e r J. Recht und Process//Zeitschrift fur das Privat- und Offentliche Recht der Gegenwart. 1887. Bd. XIV.

К о h 1 e r J. Lehrbuch des Biirgerlichen Rechts. Ber­lin, 1906. Bd. 1.

Langheineken P. Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Biirgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903.

L а г e n z K. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin. 1957.

Lehmann H. Die Unterlassungspflicht im Burger-lichen Recht. Miinchen, 1906.

L e n e 1 О. Ueber Ursprung und Wirken der Exceptio-nen. Heidelberg, 1876.

Leonhard Fr. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929.

Leonhard R. Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich// Zeitschrift fur deutschen Civilprozess. 1891. Bd. XV.

Oertmann P. Beitrage zur Lehre von der Abtre-tung des Eigentumsanspruchs//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1915. Bd. CXIII.

Р и с h t a G. F. Pandekten. 12 Aufl. Leipzig, 1877.

R a a p e L. Gebrauchs- und Besitzuberlassung// Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1921. Bd. LXXI.

Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. I.

Rosenberg L. Lehrbuch des Deutschen Zivilpro-zessrechts. Munchen und Berlin, 1961.

R и m e 1 i n G. Obligation und Haftung//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1885. Bd. LXVIII.

S о h m R. Die subjektiven Rechte im deutschen Burgerlichen Gesetzbuch//Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1923. Bd. LXXIII.

T h о n A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.

T u h r A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burger­lichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. I.

U 1 r i с h R. Der Unterlassungsanspruch aus obliga-torischen Rechtsverhaltnissen nach geltendem Recht//Jahr-bucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts, 1914. Bd. LXIV.

U n g e r J. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig, 1892. Bd. II.

W а с h A. Handbuch des Deutschen Civilprozess-rechts. Leipzig, 1885. Bd. 1.

W а с h A. Der Rechtsschutzanspruch//Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess. 1904. Bd. XXXII.

W а с h t e r K. G. Pandekten. Leipzig, 1880. Bd. I.

Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. I.

СОДЕРЖАНИЕ

§ 1. РЕГУЛЯТИВНЫЕ И ОХРАНИ­ТЕЛЬНЫЕ СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА .......... 3

§ 2. ПОНЯТИЕ ПРАВА НА ИСК

(ПРИТЯЗАНИЯ) ....... 9

§ 3. ПРАВО НА ИСК И РЕГУЛЯ­ТИВНОЕ СУБЪЕКТИВНОЕ ПРА­ВО ............ 19

§ 4. ВИДЫ ИСКОВЫХ ПРИТЯЗАНИЙ 36

§ 5. ИСКОВЫЕ ПРИТЯЗАНИЯ В ПРЕДМЕТЕ СУДЕБНОЙ ДЕЯ­ТЕЛЬНОСТИ ........ 59

Список использованной литературы . . 68

[1] Курылев С. В. О структуре юридической нормы// Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1958. Т. XXVII. Сер. юрид. Вып. 4. С. 187, 188; Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. I. С. 267—268. В русской дореволюционной литературе разграничение регулятивных и охрани­тельных субъективных гражданских прав проводилось в форме различения защищаемых и защища­ющих отношений (см.: Муромцев С. Определение и ос­новное разделение права. М., 1879. С. 72—77, 81—84, 87 — 90, 222; Крашенинников Е. А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях//Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 39—45).

[2] Проведенный нами анализ охранительных субъек­тивных прав на совершение односторонних действий вскрывает несостоятельность позиции цивилистов, которые высказываются против выделения претерпевания (pati, Dulden) в качестве самостоятельной разновидности должного поведения обязанного лица, ссылаясь на то, что всякую обязанность «pati» можно рассматривать как обязанность «non facere» (см., например.:Bierling Е. R.Juristische Principienlehre. Freiburg und Leipzig, 1894. Bd. I. S. 243;Lehmann H. Die Unterlassungspflicht im Burgerlichen Recht. Munchen, 1906. S. 23 ff.;Leonhard Fr.Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929. S. 79;Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 32). Нетрудно видеть, что осуществление любого из прав, входящих в первую группу, достигается такими действиями управомоченного, воспрепятствовать совершению которых обязанное лицо не в состоянии. Так, на­пример, неисправный плательщик не может помешать по ставщику перевести его на аккредитивную форму расчетов, подобно тому как не исполнившая или ненадлежаще исполнившая договор сторона не способна воспрепятство­вать своему контрагенту отказаться от договора. Отсут­ствие у обязанного лица фактической возмож­ности чинить помехи на пути осуществления управомоченным принадлежащего ему права на совершение одностороннего действия как раз и свидетельствует о том, что корреспондирующую этому праву обязанность pati нельзя квалифицировать в качестве обязанности non facere. Поэтому есть все основания согласиться с уче­ными, выступающими за разграничение этих обязанностей (см.:Fischer Н. A. Rezension uber: Lehmann Н. Die Unterlassungspflicht im Burgerlichen Recht. Munchen, 1906//Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 1907. Bd. LX. S. 553;Ulrich R. Der Unter-lassungsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhaltnissen nach geltendem Recht//Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1914. Bd. LXIV. S. 169;Михаиловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I. С. 521, 522;Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 113).

[3] Как утверждают Б. Виндшейд и его последователи (см.:Windscheid В. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. I. S. 99;Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jena, 1900. S. 5 ff.;Langheineken P.Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 8 ff.;Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin, 1957. S. 13).

[4] Windscheid В. Op. cit. S. 99, 100;Lenel О. Ueber Ursprung und Wirken der Exceptionen. Heidelberg, 1876.. S. 5, 11;Bierling E. R. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Gotha, 1883. Teil II. S. 182 ff.;Hellwig K.Op. cit. S. 25 ff.

[5] Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Eriangen, 1874. Bd. I. S. 252, 253;Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 156 ff,;Kohler J. Recht und Process//Zeitschrift fur das Privat — und Offentliche Recht der Gegenwart. 1887, Bd. XIV. S. 9 ff.;Fischer 0. Recht und Rechtsschutz. Berlin, 1889. S. 72;Leonhard R. Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines burgerlichen Ge-setzbuches fur das Deutsche Reich//Zeitschrift fur deutschen Civilprozess. 1891. Bd. XV. S. 340;Regelsberger F.Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. I. S. 216, 217;Tuhr A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. I. S. 243;Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M.Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Marburg, 1926. Bd. I. Abt. 1. S. 569.

[6] Windscheid В. Ор. cit. S. 100;Crome С. System des Deutschen Burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. I. S. 178;Regelsberger F. Ор. cit. S. 213; Kohler J. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. I. S. 173;Hellwig K. Ор. cit. S. 6;Eitzbacher P. Die Unterlassungsklage. Berlin, 1906. S. 128 ff.;Tuhr A.Ор. cit. S. 240 ff.; Sohm R. Die subjektiven Rechte im deutschen Burgerlichen Gesetzbuch//Jahrbucher, fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1923. Bd. LXXIII. S. 294—295;Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Ор. cit. S. 568—571;Гурвич M. А. Лекции по советскому граж­данскому процессу. M., 1950. С. 70. Под влиянием Б. Виндшейда эта иллюзия получила легальное закрепле­ние в § 194 Германского гражданского уложения (ВGВ).

[7] Eitzbacher Р. Ор. cit. S. 128.

[8] Langheineken Р. Ор. cit. S. 253.

[9] Гурвич M. А. Право на иск. M.; Л., 1949. С. 174.

[10] Крашенинников Е. А. Исполнительные притяза-ния//Субъективное право: проблемы осуществления и за­щиты. Владивосток, 1989. С. 40;Он же. Гражданско-правовые притязания//Вопросы совершенствования право-применительной практики гражданского и трудового за­конодательства. Вильнюс, 1989. С. 129, 130. К аналогично­му выводу, но с иной мотивировкой приходят О. Фишер и Г. Леман (см.:Fischer О. Ор. cit. S. 79 П.;Lehmann H.Ор. cit. S. 96).

[11] В этой связи нельзя признать правильным ут­верждение С. С. Алексеева, будто при возмещении убытков и уплате штрафов должное поведение право-обязанного представляет собой сочетание facere и pati (см.:Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. I. С. 302). В действительности и в том и в другом случае содержание обязанности исчерпывается необходимостью совершения положительных действий. Что же касается претерпевания, то оно фигурирует здесь не в качестве формы должного поведения обязанного лица, а служит характеристикой состояния правонарушителя, которое наступает в резуль­тате реализации лежащей на нем обязанности facere (см.:Крашенинников Е. А. К учению о гражданско-правовых обязанностях//Вопросы теории юридических обязанностей. Воронеж, 1988. С. 8).

[12] Мотовиловкер Е. Я. Возникновение права на защиту//Проблемы права на защиту и юридической от­ветственности. Воронеж, 1987. С. 9— 11.

[13] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 3. С. 143. Одним из первых это положение сформулировал Гегель: «... свойство имеется лишь как некоторый способ отноше­ния» (вещей) «друг к другу ... Вещь обладает свой­ством ... проявляться своеобразно в своем соотношении с другими вещами»(Гегель. Наука логики//Соч. М., 1937. Т. V. С. 581).

[14] Гегель. Указ. соч. С. 156.

[15] Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Т. I. Вып. 1. С. 167;Крашенинников Е. А. О праве на предъявление иска//Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 80.

[16] Puchta G. F. Pandekten. 12 Aufl. Leipzig, 1877. S. 125. Представление о праве на иск как элементе или придатке охраняемого им субъективного гражданского права было одним из самых распространенных среди при­верженцев материально-правовой теории права на иск (см., напр.:Wachter К. О. 'Pandekten. Leipzig, 1880. Bd. I. S. 502 ff.;Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. I. S. 326;Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 350).

[17] Агарков М. М. Исковая давность//Гражданское право. М., 1944. Т. I. С. 109.

[18] Там же. С. 111.

[19] Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 25. При этом он уклоняется от ответа на вопрос, как можно относительное по своему характеру негаторное притязание включать в со­став абсолютного по своей природе права собст­венности, если они порождаются разными юридическими фактами, имеют разное содержание и направлены против разных обязанных лиц, т. е. обладают признаками, мани­фестирующими об их самостоятельности по отношению друг к другу.

[20] Агарков М. М. Обязательство по советскому граж­данскому праву. С. 25, 26.

[21] Этот параграф гласит: «1st ein Dritter im Besitze der Sache, so kann die Obergabe dadurch ersetzt werden, dafl der Eigentumer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt».

[22] Крашенинников Е. А. Цессия виндикационного притязания//Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990. С. 56. Таким же образом вопрос решался в римском праве (см.:Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 116;Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916. С. 185— 186).

[23] Крашенинников Е. А. Виндикационное притязание и право собственности//Тенденции и перспективы разви­тия права и укрепления социалистической законности. Минск, 1990. Вып. 4. С. 121 — 122.

[24] Unger J. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig, 1892. Bd. II. S. 354. В русской доре­волюционной литературе этот взгляд был подхвачен А. X. Гольмстеном (см.:Гольмстен А. X. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву// Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. Т. I. С. 232—242).

[25] Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 142— 146;Он же. Право на иск. М., 1978. С. 7—9.

[26] Regelsberger F. Op. cit. S. 215;Oertmann P.Beitrage zur Lehre von der Abtretung des Eigentums-anspruchs//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1915. Bd. CXIII. S. 51 ff.;Raape L. Gebrauchs- und Be-sitzuberlassung//Jahrbucher fur die Dogmatik des burger-lichen Rechts. 1921. Bd. LXXI. S. 119, 120;Enneccerus L., KipP Th., Wolff M. Op. cit. S. 572.

[27] Об обязательственной природе виндикационного притязания см.:Rumelin G. Obligation und Haftung// Archiv fur die Civilistische Praxis. 1885. Bd. LXVIII. S. 192 ff.;Крашенинников Е. А. К вопросу о виндикационных обязательствах//Развитие национальной государ­ственности союзной республики на современном этапе. Киев, 1990. С. 154— 156.

[28] Гурвич M. А. Право на иск. M.; Л., 1949. С. 173.

[29] Выступая против отождествления притязания с обязательственным субъективным правом, Ф. Регельсбергер наряду с прочими аргументами ссылается на то об­стоятельство, что из права «может возникнуть целый ряд притязаний»(Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 264). Подобную аргументацию мы находим и у А. А. Добровольского: «Спрашивается, как же можно говорить о тождестве между самим нарушенным субъек­тивным правом и притязанием, если из одного субъектив­ного права вытекает несколько притязаний?»(Доброволь­ский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 80).

[30] Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 151, 158;Он же. Учение об иске. М., 1981. С. 20.

[31] В новейших российских законах притязания о за­прещении зачастую подменяются более чем бессмыслен­ными притязаниями о прекращении пра­вонарушения. Так, например, п. 2 ст. 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименова­ниях мест происхождения товаров» закрепляет в качестве одного из средств защиты права на товарный знак притя­зание о прекращении незаконного использования товарно­го знака. Однако этому притязанию ввиду его неспособ­ности подлежать принудительной реализации юрисдик­ционным органом столь же трудно служить предназна­ченной цели, как телеге быть символом справедливости. В самом деле, если правонарушитель откажется удовлет­ворить данное притязание, в связи с чем управомоченное лицо обратится в суд за защитой, то последний не сможет реализовать это притязание помимо и против воли ответ­чика, поскольку прекращение незаконного использования товарного знака осуществимо лишь самим правонарушите­лем. Единственное, что суд сможет сделать в этой ситуации для защиты потерпевшего, так это запретить правонарушителю дальнейшее незаконное использование товарного знака под страхом применения штрафных санкций за неисполнение вынесенного решения. Но в таком случае именно воспрещение судом правонарушителю дальнейших актов не­законного использования товарного знака, которых опасается управомоченный на основании последовавшего правонарушения, а не прекраще­ние правонарушителем своего противо­правного поведения, отрицательные имуществен­ные последствия которого потерпевший может ликвиди­ровать путем взыскания с нарушителя причиненных убытков, является тем действием, на кото­рое должно быть направлено притяза­ние управомоченного лица. С учетом сказан­ного закрепленное в п. 2 ст. 46 названного закона притязание о прекращении правонарушения было бы целе­сообразно заменить притязанием о запрещении дальней­шего незаконного использования товарного знака.

[32] В этой связи обнаруживается ошибочность тради­ционного представления, будто предметом исков о воспре­щении выступает притязание истца к ответ­чику о воздержании от действия (см., напр.: Hellwig К. Ор. cit. S. 392;Eitzbacher P. Op. cit. S. 150; Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. I. С. 611. Прим. 1;Гордон В. М. Иск о воспрещении// Вестник гражданского права. 1913. № 4. С. 145, 146; Гурвич М. А. Иски о присуждении//Уч. зап. ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 1. С. 101, 102;Гальпер Э. С. Иск как процессуальное средство судебной защиты права в совет­ском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955. С. 12). Притязание автора о запрещении выпуска произведения в свет возникает в результате не­исполнения ответчиком лежащей на нем обязанности воздерживаться от посягательств на неприкосновенность произведения (ч. 1 и 2 ст. 480 ГК РСФСР). Заявляя свое притязание в суд для реализации, автор добивается не того, чтобы он понудил ответчика к исполнению упомяну­той выше регулятивной обязанности, а того, чтобы суд запретил ему выпускать произведение в свет. Отсюда сле­дует, что предметом иска о воспрещении выпуска произ­ведения в свет, как и любого другого иска о воспрещении, является притязание, обязывающее суд запретить ответчику совершать опре­деленные действия (см.:Крашенинников Е. А.Исполнительные притязания. С. 41, 42).

[33] Крашенинников Е. А. К теории преобразовательных исков//Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС. Тарту, 1987. Т. I. С. 155, 156;Он же. Право на иск// Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988. С. 6—9.

[34] Пытаясь оспорить это положение, Л. И. Анисимова и С. А. Иванова указывают на то, что некоторые преобра­зовательные притязания, в частности право на оспаривание сделки и право на расторжение договора, могут быть осуществлены и по соглашению договорных контрагентов, помимо суда (см.:Анисимова Л. И., Иванова С. А. К во­просу о преобразовательных исках//Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 138, 139). При этом не учитывается, что в тех случаях, когда стороны решили полюбовно ликвидировать связывающую

[35] Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955. С. 34, 35.

[36] Там же. С. 32.

[37] Иоффе О. С. Ответственность по советскому граж­данскому праву. Л., 1955. С. 14;Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 70.

[38] Отмеченное обстоятельство опрокидывает утверж­дение М. А. Гурвича, будто осуществление преобразова­тельных правомочий ограничивается во времени не давностными, а пресекательными сроками (см.: Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском граждан­ском праве. С. 17, 36, 68—70, 72, 78).

[39] «Предметом исковой давности является ... матери­ально-правовое притязание»(Hanausek Н. 1st der Begriff der Anspruchsverjahrung im Sinne des Entwurfs beizube-halten?//Verhandlungen des zwanzigsten deutschen Juri-stentages. 1889. Bd. I. S. 331). «Давности подлежат только притязания...»(Endemann F. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Berlin, 1901. Bd. I. T. 2. S. 553). «Давность распространяется только на притязания; она никогда не применяется к правам, которые не являются притязания­ми»(Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Op. cit. S. 593). «Только притязания задавниваются...»(Below К.-Н. Вйг-gerliches Recht. Allgemeiner Teil. Wiesbaden, 1960. S. 127).

[40] Крашенинников Е. А. Установительные притязания // Правовое государство. Проблемы правотворчества. Тарту, 1989. С. 120;Он же. Понятие и юридическая при­рода установительного притязания//Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терми­нология законодательных актов. Тверь, 1991. С. 141.

[41] Насколько плохо разбирается в обсуждаемом во­просе современный российский законодатель, видно, на­пример, из того, что в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» он наделяет потерпевшее от право­нарушения лицо правом требовать от нарушителя признания своего права (подпункт 1 п. 1 ст. 49), в то время как все здравомыслящие юристы указывают на невозможность существования материального права на подтверждение со стороны противника, поскольку под­тверждение производится не им, а судом (см., напр.:

Hellmann Fr. Klagerecht, Feststellungsklage und An-spruch//Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romi-schen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. XXXI. S. 134 ff.; Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 314— 322;Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 611. Прим. 1; Гурвич М. А. Право на иск. М., 1978. С. 40).

[42] Wach A. Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts. Leipzig, 1885. Bd. I. S. 19 ff.

[43] Добровольский А. А. Элементы иска//Курс совет­ского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. I. С. 434. Аналогичного мнения придерживаются и некоторые другие процессуалисты, например Д. М. Чечот (см.:Че-чот Д.М. Иск и исковые формы защиты права//Право-ведение. 1969. № 4. С. 71).

[44] Leonhard R. Op. cit. S. 348. «Обязанность к призна­нию принималась в раннем праве, чтобы подвести устано-вительные иски под схему исполнительных и таким путем допустить... Однако обязанность ответчика к признанию не существует... и не реализуется установительным иском; ибо в противном случае правовая сила решения охваты­вала бы только эту обязанность, но не устанавливаемое правоотношение»(Rosenberg L. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts. Munchen und Berlin, 1961. S. 404).

[45] Крашенинников Е. А„ Лисова Т. Н. Защита охра­няемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей/усовершенствование законодательства и правоприменителыюй деятельности. Ярославль, 1989. С. 62—64;Они же. Преобразование прав и обязанностей как способ защиты охраняемых законом интересов//Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990. С. 3—6.

[46] Wach A. Der Rechtsschutzanspruch//Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess. 1904. Bd. XXXII. S. 29.

[47] Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. С. 73.

[48] Крашенинников Е. А. Охраняемые законом интере-сы//Уч. зап. Тарт. ун-та. Тарту, 1988. Вып. 806. С. 244— 248;Крашенинников Е. А., Мотовиловкер Е. Я. Устано-вительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса//Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990. С. 13—15.

[49] См., напр.:Васьковский Е. В. Учебник гражданско­го права. СПб., 1894. Вып. 1. С. 156;Энгельман И. Е.Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904. С. 201;Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. С. 161, 171, 172, 176;Иванов О. В. Защита граж­данских прав как правовой институт и как научная про-блема//Вопросы советского государства и права. Иркутск, 1967. С. 44—47, 49, 53—55;Воробьев М. К. Спорные вопросы теории защиты гражданских прав путем их при-знания//Материалы научной конференции правоведов. Новосибирск, 1969. С. 35, 41—48;Брайков Ст. Преобра-зуващи искове и преобразуващи решения. София, 1974. С. 31—32.

[50] Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 79—80, 93.

[51] Толстой Ю. К. Социалистическая собственность и оперативное управление//Проблемы гражданского права. Л., 1987. С. 103.

[52] Иванов О. В. Указ. соч. С. 47;Добровольский А. А.

Исковая форма защиты права. С. 182.

[53] Когда М. А. Гурвич трактует виндикационный иск как «иск о присуждении к воздержанию» («негативный иск о присуждении») и говорит, что посредством данного иска защищается «притязание из абсолютного правоотно­шения»(Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 152, 167, 168), то это—всего лишь его рефлексия. Фактом является то, что базирующийся на ст. 151 ГК РСФСР иск не имеет ничего общего с «исками о присуждении к воздержанию», а вытекающее из нарушения права собст­венности виндикационное притязание не защищается, а реализуется судом в целях защиты нарушенного абсолют­ного права.

[54] Как видно из текста ст. 191 и 221 ГК РСФСР, они рассчитаны не на любую, а только на такую неис­правность должника, которая выразилась в ненадлежащем исполнении обязательства. Но отсюда было бы неправильно делать вывод, что в случае допущен­ного им противоправного бездействия кре­дитор не приобретает права требовать от должника испол­нения нарушенного обязательства в натуре. Обращение к другим статьям, призванным обеспечить реальное испол­нение обязательств, позволяет утверждать, что и в этой ситуации кредитору предоставляется такое право, если сохранилась возможность достижения результата, на ко­торый было направлено обязательство, нарушенное долж­ником (см. ст. 217, 243, 282 и др. ГК РСФСР).

[55] Чтобы защитить ошибочный тезис, будто процесс есть форма принудительного осуществления нарушен­ного права, А. К. Сергун говорит: то, что Е. А. Кра<