Осуществление защиты задержанного

При осуществлении защиты задержанного задача адвоката и подозреваемого заключается в том, чтобы составленные следователем (дознавателем) протоколы следственных и иных процессуальных действий являлись доказательствами защиты, а не обвинения.

Для этого целесообразно:

Во-первых, не спешить отвечать на все вопросы следователя. Здесь надо руководствоваться непреложным правилом: все сказанное задержанным может быть использовано против него. Крайне нежелательно для защиты менять первоначальные показания без разумного тому объяснения. В этом случае следователь и судья примут те показания, которые более выгодны для обвинения, а смену показаний способом защиты. Поэтому, пока ситуация по делу остается неясной, в протоколах необходимо фиксировать запись о том, что более подробные показания будут даны после окончательной выработки и согласования позиции защиты по уголовному делу.

Во-вторых, не надо исправлять ошибки следователя. Чем больше в уголовном деле ошибок обвинения, тем больше у защиты шансов на благополучный исход этого уголовного дела.

В-третьих, доказательства защиты лучше предъявлять только тогда, когда есть уверенность, что следователь эти доказательства не нейтрализует. Либо, когда решается слишком значимый вопрос для дальнейшей судьбы задержанного, в том числе вопрос о мере пресечения.

В-четвертых, надо объективно оценивать перспективы тех или иных действий задержанного и его защитника. Иногда признание вины выгоднее, чем отрицание очевидного. Но признавать надо не больше, чем известно органам расследования. Сложнее, когда решается вопрос о возможном сотрудничестве со следствием. Здесь придется все учесть и продумать, в том числе возможность острой конфронтации с соучастниками.

В-пятых, защитник должен быть профессионально подготовлен к выработке тактики защиты и выбору средств ее воплощения в конкретные результаты по уголовному делу.

8. Полномочия защитника при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Полномочия защитника распространяются на все стадии производства по уголовным делам, в том числе и на разрешение вопросов, связанных с избранием и применением меры пресечения в отношении обвиняемого или подозреваемого, а также подсудимого.
Рассматривая деятельность защитника в аспекте избрания или применения мер пресечения, считаем, что предметом ее является опровержение доводов стороны обвинения о законности, обоснованности и мотивированности применения той или иной меры пресечения, и в особенности заключения под стражу.
Однако такое опровержение не должно быть голословным и допустимо только в том случае, если сторона обвинения не представила фактических данных, свидетельствующих о неправомерном поведении обвиняемого или подозреваемого, на основании которых можно предполагать, что последними будут допущены действия, перечисленные в ст. 97 УПК РФ.
Одним из аспектов деятельности адвока-та-защитника является его участие в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным. Осуществляя свою деятельность, адвокат-защитник не обязан доказывать невиновность последнего; для опровержения подозрения ему необходимо доказывать лишь недостаточность доказательств для предъявления обвинения. Всякие попытки перемещения бремени доказывания на самого обвиняемого, его защитника, хорошо известные со времен А.Я. Вышинского1, должны решительно пресекаться не только как несостоятельные, но и как амораль-ные2.
Мы согласны с В.Л. Кудрявцевым, что «адвокат-защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч. 2 ст. 303 УК). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено. Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно на положении доверителя. Ведь в процессе проверки в ходе досудебного или судебного разбирательства они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до предоставления, в условиях риска необходима особая осмотрительность»3.
Первостепенной задачей адвоката в свете обеспечения прав подзащитного обвиняемого или подозреваемого, охранения его от более суровой меры пресечения, является предоставление органу расследования или суду сведений о личности обвиняемого или подозреваемого, о его семейном положении, о наличии иждивенцев, о его состоянии здоровья, о материальном положении его и его семьи, характеристик с места работы или службы, жительства, которые бы смогли подтвердить положительные качества подзащитного.
В случае намерения органа расследования ходатайствовать об избрании меры пресечения, связанной с лишением свободы в отношении обвиняемого или подозреваемого задача адвоката состоит в активизации своей позиции по убеждению данного органа расследования или суда в выборе альтернативной меры пресечения, не связанной с лишением свободы. Адвокат должен представить письменное ходатайство заслуживающего доверия лица о его согласии выступить личным поручителем, в том случае, если защитник настаивает на избрании меры пресечения в виде личного поручительства. Если защитник предлагает избрать залог в качестве меры пресечения, то желательно иметь гарантийное обязательство о внесении суммы залога в конкретные сроки. Если обвиняемый или подозреваемый является несовершеннолетним, защитник должен обосновать позицию об избрании меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним. Если позволяют условия проживания несовершеннолетнего и отношения в семье,
то, в таком случае, необходимо свою позицию подкрепить согласием родителей или опекунов, попечителей. Также необходимо до избрания меры пресечения обговорить эти вопросы с руководителями специализированного детского учреждения, если несовершеннолетний является воспитанником такого учреждения.
Полагаем, что в УПК РФ должна содержаться норма, в соответствии с которой защитник был бы обязан предоставлять в орган, избирающий меру пресечения или в суд мотивированное ходатайство об избрании в отношении его подзащитного той или иной меры пресечения с приложением письменных документов, обосновывающих предложение об избрании конкретной меры пресечения.
Все доводы защиты должны быть документально подтверждены и приобщены к материалам уголовного дела. В дальнейшем они смогут быть основанием для обжалования избранной меры пресечения.
Кроме того, успех действий защиты во многом обусловлен соблюдением установленных законом сроков, в противном случае помощь защитника может быть не актуальной. В этой связи защитнику необходимо постоянно согласовывать с лицом, осуществляющим расследование, график своего участия в других процессах по уголовным делам с тем, чтобы во время рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения в отношении обвиняемого или подозреваемого своевременно быть в месте такого рассмотрения.
Особенно важно успеть предоставить в суд веские аргументы в случае избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, если она применяется к задержанному в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ. Если материалы переданы в суд после истечения 8-часового срока до окончания срока задержания, то у защитника есть все основания заявить суду о неправомерности рассмотрения ходатайства о заключении под стражу обвиняемого или подозреваемого. Кроме того, защитник обязан реализовать предоставленное ему право иметь копию протокола задержания, протокола допроса подзащитного, копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, быть ознакомленным с уведомлением о подозрении в совершении преступления и протоколом допроса по фактам подозрения, а также со всеми материалами уголовного дела, которые сторона обвинения представляет суду в обоснование необходимости заключения обвиняемого или подозреваемого под стражу.
В судебном заседании защитник вправе задавать вопросы, выступать последним и высказывать реплики4. Защитник может и должен широко использовать нормы международного права, в том числе п. 3 ст. 5 и п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в которых, в частности указано, что каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона5. Более того, на эти обстоятельства обращено внимание Конституционного Суда РФ в Постановлении от 14.03.02 № 6-П6.
Первостепенной задачей защитника является постоянный контроль сроков применения меры пресечения. Это особенно актуально в случае продления сроков содержания лица под стражей. Нарушение процедуры продления сроков, установленной ст. 109 УПК РФ, должно служить поводом адвокату к подаче жалобы в суд. Кроме того, защитник вправе приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и участвовать при их рассмотрении судом (п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Без внимания адвоката не должны оставаться условия содержания заключенного под стражу подзащитного. Примером может служить рассмотренная Европейским Судом по правам человека жалоба гражданина Калашникова, по итогам рассмотрения которой Европейский Суд признал нарушения условий его содержания под стражей (ст. 3 Конвенции); длительности срока его содержания под стражей до суда (пункт 3 ст. 5 Конвенции), а также продолжительности производства по данному уголовному делу (пункт 1 ст. 6 Конвенции) 7.
Следует обратить внимание на то, что защитник обязан обжаловать действия должностных лиц, допустивших или допускающих применение недозволенных методов получения сведений от обвиняемого или подозреваемого, понуждения его к даче показаний. Такие действия являются уголовно наказуемыми в соответствии со ст. 309 УК РФ.
Общим правилом для защитника должно быть то, что при подготовке жалобы защитник должен четко определить предмет обжалования, привести аргументы, свидетельствующие о нарушении норм уголовно-процессуального законодательства.
Участвуя в судебном заседании при рассмотрении поданной им жалобы, защитник не
37
должен преследовать цели принизить деятельность органов уголовного преследования, показать некомпетентность отдельных сотрудников. Представляется, что выбор такой тактики не принесет пользы подзащитному. Роль защитника в ходе обжалования действий (бездействия) должностных лиц должна заключаться в обоснованном и тактичном доказывании фактов и обстоятельств, снижающих возможность применения к подзащитному процессуальных мер репрессивного характера, в том числе не позволяющих применить к нему меры пресечения в виде заключения под стражу8.
Согласно ч. 11 ст. 198 УПК РФ постановление судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение трех суток со дня его вынесения. Еще три дня закон предоставил судьям для рассмотрения такой жалобы. Не смотря на то, что решение кассационной инстанции вступает в силу немедленно, оно может быть обжаловано в порядке надзора в соответствии с требованиями гл. 48 УПК РФ. Защитник всецело должен использовать предоставленное право на обжалование решений суда по вопросам избрания меры пресечения или продления срока содержания под стражей.
УПК наделяет защитника правом заявлять ходатайства и отводы (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). В соответствии со ст. 119 УПК РФ защитник вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений с целью установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Защитник приносит ходатайство дознавателю, следователю, прокурору или в суд. Ходатайство защитника подлежит рас-
смотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случае, когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления (ст. 121 УПК РФ). Решение об удовлетворении ходатайства защитника или о полном либо частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор формулируют в постановлении и доводят до сведения защитника, который вправе его обжаловать. Отклонение ходатайства не лишает защитника права вновь заявить ходатайство (ч. 2 ст. 120 УПК РФ).
Во время производства предварительного расследования защитник при наличии предусмотренных законом оснований может заявлять отвод следователю, дознавателю (ст. 67 УПК РФ), прокурору, осуществляющему надзор за расследованием (ст. 66 УПК РФ), переводчику (ст. 69 УПК РФ), специалисту (ст. 71 УПК РФ), эксперту (ст. 70 УПК РФ). Полагаем, что предоставленное законом право адвокат должен активно и обоснованно использовать в целях защиты интересов подзащитного.
Считаем, что активная позиция защитника, выраженная в обоснованном и убедительном обжаловании действий (бездействия) органов, осуществляющих уголовное преследование, а также в убеждении органа или лица, принимающего решение об избрании меры пресечения, в необходимости избрания менее строгой или не связанной с лишением свободы меры пресечения в отношении подзащитного обвиняемого, подозреваемого, подсудимого способствует оказанию квалифицированной юридической помощи подзащитному в целях обеспечения защиты его нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также возможность нарушения которых может наступить.

9. Полномочия защитника при производстве следственных действий.

Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник, прежде всего, сам обязан уяснить его сущность; проверить, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, содержанию этого документа и требованиям закона. Защитник в случае необходимости вправе, наряду со следователем, разъяснить сущность предъявленного обвинения, его последствия. Защитник вправе делать замечания по существу постановления о привлечении в качестве обвиняемого, заявлять ходатайства о внесении изменений в формулировку обвинения, если считает, что она недостаточно обоснованна или составлена с нарушением требований УПК.

Защитник должен принять необходимые меры к тому, чтобы обвиняемому были разъяснены все его права на предварительном следствии и разъяснены так, чтобы обвиняемый уяснил их.

В том случае, если следователь этого не делает, защитник обязан безотлагательно заявить ходатайство о надлежащем выполнении требований ст. 58 и 149 УПК.

Участвуя в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств. При этом защитник обязан принять и необходимые меры к охране личности обвиняемого в нравственном и психологическом плане и возражать против таких недопустимых приемов допроса, как угрозы, нереальные обещания и другие виды обмана, резкий тон и т.п.

Ход и порядок допроса определяет следователь. Защитник вправе задавать вопросы через следователя или с его разрешения. Однако это условие носит процедурный характер и означает, что следователь не вправе без всяких причин запретить защитнику задавать вопросы допрашиваемому. Защитник же не вправе задавать наводящие вопросы и не относящиеся к делу.

Участвуя в допросе и производстве того или иного следственного действия, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Причем закон не предусматривает какой-либо реакции на подобное замечания защитника со стороны следователя.

Присутствие защитника при производстве следственных действий, в которых участвуют обвиняемый или подозреваемый, зависит от усмотрения самого защитника, а не следователя. В других следственных действиях участие защитника зависит от результатов разрешения ходатайства об этом. Так, отказ возможен в тех случаях, когда следователь сочтет нецелесообразным присутствие защитника, если тот может оказать нежелательное воздействие надопрашиваемого, например, снизить степень его откровенности в изложении обстоятельств преступления.

Законным будет отказ, если по тактическим соображениям недопустимо преждевременное ознакомление с данными, которые могут быть получены при производстве следственных действий.

Допущенный в уголовное дело защитник еще до окончания расследования вправе знакомиться с рядом процессуальных и иных документов, а именно: с протоколами тех следственных действий, в которых участвовал его подзащитный, а также он сам; с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому с протоколом задержания и постановления об избрании меры пресечения; с материалами, направляемыми в суд.

В подтверждение законности и обоснованности применения к подзащитному задержания или заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.

До окончания расследования следователь не обязан представлять указанные материалы уголовного дела в подшитом и пронумерованном виде. Уголовное дело предоставляется защитнику для ознакомления в подшитом и пронумерованном виде в полном объеме и с описью листов дела.

При ознакомлении с материалами дела защитник вправе выписывать из него всякие сведения в любом объеме, используя общепринятые способы: переписывать, стенографировать, перепечатывать на машинке, воспользоваться компьютером, осуществлять звукозапись материалов дела путем их оглашения, фотографировать, делать ксерокопии и т.п., лишь бы не затягивался без оснований срок ознакомления с делом.

Если же дело еще не закончено, то применение оргтехники может осуществляться только с разрешения следователя, а в судебном заседании - с разрешения председательствующего.

10. Полномочия защитника при назначении экспертизы.

В отличие от других, перечисленных в ст.74 УПК РФ, доказательств, заключение и показания эксперта и специалиста имеют одно существенное отличие.

Суть этого отличия заключается в том, что только эксперт и специалист могут высказывать свои субъективные суждения, которые являются доказательствами. Все остальные доказательства могут быть только о фактах, а любые выводы или мнения, содержащиеся в них, доказательствами не являются.

Данное существенное различие является одной из причин того, что в отношении порядка получения этого доказательства установлены особые права для стороны защиты, которые отсутствуют при получении иных доказательств.

Так при назначении и проведении экспертизы сторона защиты имеет ряд прав, специально перечисленных в ст.198 УПК РФ. Кроме того, ч.3 ст.195 УПК РФ обязывает следователя ознакомить сторону защиты с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить вышеуказанные права.

На практике часто бывает так, что о вынесении постановления о назначении экспертизы мы, защитники и наши подзащитные, узнаем одновременно с ознакомлением с заключением эксперта.

При таких обстоятельствах возможность воспользоваться своими правами (ст.198 УПК РФ) весьма ограничена, т.к. может быть реализована только, если следователь удовлетворит ходатайство защиты, заявленное на основании ст.206 УПК РФ, о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Но подобные ходатайства удовлетворяются редко.

В связи с такими противоправными действиями, нарушающими права стороны защиты, в Конституционный Суд РФ неоднократно направлялись жалобы от разных граждан. И, несмотря на то, что КС РФ отказывал в рассмотрении жалоб, он, тем не менее, сформулировал в своих Определениях обязательное для применения толкование норм УПК РФ, регламентирующих порядок назначения и проведения экспертиз.

Попробуем понять суть позиции КС РФ из ниже приведенных решений.

1.
«При этом как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон должно расцениватьсяознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства(Определение КС РФ от 18 июня 2004 года N 206-О).
Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных ст.198 УПК РФ прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам.»

2.
«Указанное процессуальное действие, по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы— иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначениями вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст.198 УПК РФ. Данное требование ч.3 ст.195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательнодля исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях, в том числе при назначении по уголовному делу судебно-психиатрической экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости.»

Таким образом, проанализировав данные решения КС РФ можно сделать вывод, что алгоритм действий следователя должен быть следующим.

Вынесение постановления о назначении экспертизы.

Ознакомление стороны защиты с постановлением.

Разъяснить права, предусмотренные ст.198 УПК РФ.

Выяснить у защиты желание воспользоваться своими правами.

Составить протокол об ознакомлении с постановлением.

Передать постановление на исполнение в экспертное учреждение.

Получить заключение эксперта.

Ознакомить защиты с заключением эксперта.

Разъяснить права, предусмотренные ст.206 УПК РФ.

Выяснить у защиты желание воспользоваться своими правами.

Составить протокол об ознакомлении с заключением эксперта.