Раздел 5. Вина и возмещение убытков

Вина

Мы уже имели повод касаться того, что римские юристы назвад «dolus malus» (злой умысел). Вернемся к этому вопросу в ином кон­тексте.

Всякое обязательство требует от контрагентов дилигенции - за­ботливости. Речь идет не о чем-либо особенном: если взять за при­мер члена товарищества, то ему, как пишется в Дигестах, достаточно проявлять в общих делах товарищества ту же степень заботливости, которую он проявляет в своих собственных (Д. 1.3.25.9).

Из этого - как антитеза - вытекает понятие вины. Вина налицо, если не было проявлено должной осмотрительности и предвидения. «Если все сделано, как следовало сделать достаточно осмотритель­ному человеку, вины нет», - констатирует Гай (Д. 19.2.25.7).

Вина вине рознь. Павел говорит об этом так: «Большая небреж­ность - вина, большая вина - злой умысел».

Степень вины

Прежде всего различали грубую вину - culpa lata, т. е. «чрезвы чайную небрежность», «непонимание того, что все понимают». Одни юристы склонялись к тому, чтобы приравнять грубую вину к злому умыслу. Цельз, однако, считал подобное толкование неверным - и исторически оказался прав. Ни одно современное право, сколько-нибудь близкое римскому, не смешивает небрежность и умысел. И не только в гражданских правоотношениях, но и в уголовном праве.

Легкую небрежность, за которую тем не менее надо отвечать, римляне называли culpa: забота, может, и была, но не та, которую следовало проявить рачительному хозяину.

Примечание. Как отнестись к неопытности? Взялся пасти стадо, старался, но повел его не той дорогой, стадо зашло на засеянное по­ле и потравило урожай.

И Нерва, и Цельз настаивали на ответственности за неопытность: нельзя рисковать, берясь за дело, которого не знаешь или которое знаешь плохо.

Как бы ни расходились между собой те или иные юристы в вопро­се об ответственности из причинения вреда, все они соглашались в том, что без вины нет ответственности, и это правило, сформулиро­ванное в постклассический период, намного пережило свое время. Нелишне заметить, что ответственность за «culpa lata» наступала не­отвратимо, ее нельзя было устранить соглашением между причини-телем и потерпевшим (как и за dolus).

Примечание. Буржуазная цивилистика приняла это правило за ру­ководство, поскольку ни предприниматель, ни лавочник не несли от­ветственности за вред, если за ними не было вины в ее римском пони­мании. Только в середине XIX в. немецкий юрист О. Гирке скажет свое известное: если причинивший вред не виноват, то еще менее виноват пострадавший. Потому нельзя отворачиваться от рабочего, который упал с лесов, споткнувшись «по своей вине». Но и после этого прошло немало времени, пока законодатель склонился к формуле ответствен­ности по принципу риска (далеко не равнодействующему).

Custodia

От ответственности по дилигенции (заботливости) римское пра­во отличало ответственность за небрежение в делах, требовавших наибольшей заботливости, т. е. custodia - охраны. Речь идет о контра­гентах (лицах), которые, приняв на себя обязательство, не смогли его выполнить по не зависящим от них причинам, как это случилось с портным, который (по Гаю), взяв платье в починку, отвечает за его сохранность даже и в том случае, когда он проявил должную, но не наивысшую заботливость. Посредник, обязавшийся продать раба или домашнюю скотину, несет ответственность за их сохранность вплоть до передачи покупателю и при отсутствии вины. Практичес­ки речь идет об ответственности за «случай», каким может быть кра­жа, пожар, уничтоживший вещь и пр.

Примечание. Хозяин гостиницы автоматически принимал на себя по эдикту претора ответственность за сохранность багажа постояль­цев (как равно и корабельщик). И пусть они не ссылаются на то, что кража совершена не ими, а их людьми или даже вовсе посторонними: нанимайте для услуг честных и проверенных людей, чтобы не нести ответственности за дурных. Это не кустодиа, скорее ответственность

«как бы из преступления». И портной не может отговариваться тем, что в договоре починки не было сказано об ответственности за пропа­жу. Эта ответственность предполагается вытекающей из самого согла­шения.

Непреодолимая сила

Нельзя не учитывать действие непреодолимой силы - землетря­сения, урагана и др. Ураган, конечно, «случай», событие, причем со­бытие, не относящееся к разряду тех, которые связаны с кустодиа. Однако если ураганом сорвана черепица с соседской крыши, и она, будучи занесена ко мне во двор, убила «четвероногое животное», принадлежащее к моему имуществу, должно выяснить: как была за­креплена черепица? Если по правилам, нет ответственности за вред; если небрежно - ответственность допустима, ибо, как пишет юрист Сервий «к делу примешана вина ответчика» (Д. 39.2.24.6).

Интерес

Этим термином, который мы полагаем возможным перевести как «быть между, различаться», римские юристы обозначили тот иму­щественный ущерб, который понес кредитор вследствие неисполне­ния договора должником или, что еще хуже, совершенного им делик­та. Берется во внимание как тот убыток, который нанесен кредитору неисполнением обязательства, так и тот, который выражается в сум­ме произведенных кредитором затрат, связанных с этим неиспол­ненным договором.

Когда контрагенты, сойдясь, договорились о сделке, и кредитор, не ожидая формальной скрепы обязательства, уже 1) потратился и 2) включил ожидаемый доход в реализуемый Контракт, а должник отозвал свое обещание, можно говорить о двойной потере: «положи тельного интереса» (термин пост классический), отпадающего в связи с запланированным, но несостоявшимся доходом, и «интереса отрицательного», поскольку уже произведенные затраты оказались напрасными (убыточными).

Со всей наглядностью интерес выступает в случае, приведенном Гаем (3.212): если был убит конь из единой одномастной запряжки (деликт), учитывается Не только стоимость убитого коня, но и те затраты, которые потребуются для приискания ему должной замены (виновный оплатит еще и расходы, связанные с приисканием и по­купкой коня той же стати, той же масти и т. д.).

«Интерес» не следует смешивать с особой заинтересованностью контрагента: если кто-либо потребует за убитого раба особую цену только потому, что он его внебрачный сын, что он к нему был привя­зан, это не скажется на штрафе.

Как сказано в Дигестах, не любой случай неисполнения обяза­тельства влечет за собой ответственность должника по всем и вся­ким последствиям неисполнения: только то принимается во внима­ние, что «близко связано с самой вещью» (Д. 19.1.21.3). Когда, например, рабы погибают от голода по той причине, что про­давец не доставил или не мог доставить ожидаемого продовольст­вия, взыскивается только стоимость этого последнего: смерть ра­бов от голода не может ставиться в связь с неисполнением договора.

Пример этот приводится юристом как обобщение практики, как иллюстрация различий между действительным и мнимым «интере­сом», но он достаточно характерен и для общественной структуры, и для мировоззрения юриста.

Контрольные вопросы и казусы

1. Должник предложил кредитору произвести исполнение в ином, не договоренном месте, и тот согласился. Кредитор, воспользовавшись неформальным характером условия, заявил иск (к должнику) о материальном ущербе, понесенном в результате недолжного исполнения.

Будет ли принят этот иск? Будет ли этот иск удовлетворен, если кредитор до­кажет ущерб? Требует ли перемена места исполнения новации договора?

2. Кредитор принял в залог овцу, которая заразила все его стадо.

Что из этого вытекает? Может ли кредитор заявить иск из причинения вреда, несмотря на эксцепцию должника, что залоговую овцу выбирал сам кредитор?

3. В некоем случае претор (магистрат) отказал в иске по недееспособности истца, во втором - по причине ошибки в норме права, на которой основан иск.

В каком случае отказ вызван процессуальным препятствием, в каком - «мате­риальным»? Аннулируется ли исковое притязание по этим основаниям?

4. Как определить долюс (тайный, злой умысел) для гражданско-правовых сделок? Какой классификации держались на этот счет римские юристы?

5. Некто был вынужден к совершению невыгодной сделки под влиянием угрозы и сильного страха. При обнаружении виновного его наказали в четырехкратном Размере причиненного им ущерба.

В то же время считалась ли сделка действительной, раз ее заключили? Что следует понимать под «сильным страхом» - потерю уважения родителей, сосе-Дей, лишение жизни?

6. Для того, кто покупает вещи, проданные с торгов после конфискации имущества по суду, возникают по крайней мере два вопроса:

а) становится ли такой приобретатель квиритским собственником купленногоимущества?

б) приобретает ли он вместе с тем общее правопреемство в отношении пострадавшего лица?

7. Как может быть определен «обход закона»?

8. Во всех случаях, когда срок уплаты долга не обозначен в договоре, исполнение надлежит совершить:

а) по усмотрению кредитора;

б) по усмотрению должника;

в) немедленно.

9. Согласие, данное вследствие заблуждения, недействительно, ибо:

а) сделка становится явно убыточной;

б) противоречит доброй совести и справедливости;

в) отсутствует воля.

10. Как истолковать сентенцию Павла: незнание правового предписания вредит любому и каждому, незнание факта - не вредит (Д. 22.6.9).

11. Может ли быть отнесен к нечестным контрагентам тот, кто:

а) стремится уплатить менее должного;

б) не платит потому, что не знает кому и сколько должно платить;

в) руководствуясь своей выгодой, оттягивает уплату?

12. Нет вины:

а) если не было злого умысла;

б) если лицо действовало как рачительный и осмотрительный хозяин;

в) если исполнению помешал случай (пожар, ураган, наводнение и пр.) - то, что называют «непреодолимой силой» (vis maior).

13. Контрагент, потеряв интерес в договоре, делает все, что в его силах, для того, чтобы условие, оговоренное договором, не наступило (в должный срок).

Справедливо ли, как только это действие установлено, считать, что условИ' уже наступило?

14. Если в чем-либо право умаляется, следует выяснить прежде всего:

а) волю причинителя;

б) волю того, чье право умаляется;

в) интерес государства.

15. А. А. обратился с иском об убытке к приятелю Н. Н. на том основании что по совету последнего А. А. действовал не должным образом. Что из этого еле ДУет:

а) отказ в иске;

б) возложение убытков на А. А. и Н. Н. в равной мере;

в) возложение убытков на Н. Н.?

16. Может ли считаться случаем то, что при должной осмотрительности и уседии может быть предотвращено?

17. Доищитесь до весьма характерной мысли Помпония (Д. 1.2.2.13): право не может существовать без правоведов, которые каждодневно (одно из трех):

а) излагают его, обучают ему;

б) совершенствуют его;

в) спорят о нем.

18. Свобода (юридическая), говорит Флорентин, есть естественная возможность поступать по своей воле, если этому не препятствует:

а) право;

б) собственная неспособность;

в) религиозное или нравственное убеждение;

г) насилие.

Флорентин указывает на два препятствия (Д.1.5.4). Какие?

19. Как согласовать известное «все, что не запрещено, то дозволено» с сентенцией Павла «не все, что дозволено, достойно уважения» (Д. 50.17.144)?

20. Свободен ли от вины тот, кто с добрыми намерениями вмешивается в дела, в которых не разбирается?

21. Может ли случиться, что исполнение законно, но противоречит добрым

нравам?

Как должен поступить мудрый судья?

Глава VII

КОНТРАКТЫ И ДЕЛИКТЫ

Раздел 1. Вербальные контракты

§ 88. Вводные замечания

Не возвращаясь ни к понятию договора, ни к классификации до­говоров в римском праве, посмотрим на те же вопросы иначе - с точ­ки зрения права требования.

По справедливому замечанию Зомма, право требования есть на­ше право на чужое действие, имеющее имущественный интерес. Это действие всегда направляется на определенное лицо, на должника-дебитора. Исходя из этой посылки, присмотримся к тому, каким бу­дет наше требование к лицу, неправомерно владеющему нашей вещью. Вытекает ли оно из соглашения? Разумеется, нет! Из делик­та? Не обязательно. Это требование есть, как выражается Р. Зомм, «простое следствие моего вещного права».

Другое дело - обязательство из договора. Здесь ранее всего вы­ступают наружу два обстоятельства: обязательства возникают по обоюдному соглашению сторон, при этом обе эти стороны равны меж­ду собой. Ни одна из сторон не обладает - по крайней мере в праве -возможностями непосредственного насильственного воздействия на другую. Во всех соответствующих случаях она прибегает к содейст­вию государства, его администрации (претор, курульный эдил), его суда. Хотя говоря о «цепях», которыми связывают себя кредитор и должник, должно помнить, что с тех пор, как был отменен nexum (долговое рабство), речь идет только о «цепях», налагаемых на иму­щество просрочившей стороны.

Равенство сторон правоотношения, имущественная ответствен­ность для неисправного контрагента и абстрактный товар, выступа­ющий на арене спроса и предложения, - вот что надо иметь в виду, трактуя римское обязательственное право и в особенности римский контракт.

Примечание. Римское понятие обязательства твердо удерживает­ся в континентальном праве, особенно французском (ст. 1101 ГК) и за­падногерманском: в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника предоставления. Оно может состоять не только в положи­тельном действии, но и в воздержании (от действий).

Иначе по форме, но сходно по содержанию трактуются обязатель­ства в странах англосаксонского права (Англия, США). Здесь отлича­ют договорное право и право из причинения вреда не в рамках од­ной и той же системы обязательств, но каждое в отдельности, что не влияет на суть дела (отличаясь в подробностях, убывающих со време­нем). Симптоматично, что общее учение об обязательствах в его «континентально-римском» значении проникло уже и в англо-американс­кую доктрину. Идет процесс экономической интеграции, и для него необходима общая правовая основа - отсюда новое, присталь­ное внимание к римскому праву, как классической наднациональной основе.

Римским считался только такой договор, который снабжался ис­ковой (правовой) защитой. Не было «подходящего» иска - не было и договора (ни цивильного, ни преторского).

Что касается классификации контрактов, то она зависела от то­го, что может быть названо основанием контракта. Таких основа­ний было четыре: вербис - контракты, основанные на произнесенных традиционных формулах (отсюда - вербальные); литтерис, т. е. зане­сенные в домовые книги - контракты писаные, лит(т)еральные; ре­альные (от «res» - «вещь»), требующие для своей действительнос­ти передачи вещи; наконец, consensus - согласие, контракты консенсуальные, основанные на соглашении сторон и тем «доволь­ствующиеся».

Древнейшим из этих специфически римских контрактов была и оставалась уже знакомая нам стипуляция, что значит «выговаривание», «испрашивание» (выгод). То был старинный, освященный ре­лигией и традицией акт, который, скорее всего, в начале пути сопро­вождался какими-нибудь обрядовыми клятвами-заклинаниями и, быть может, требовал присутствия жрецов. Естественно, что стипу­ляция была долгое время доступна единственно римским гражда­нам, а уже затем и перегринам.

О перегринах может быть сказано, что их домовые книги (хотя и учитывались) долгое время не принимались в качестве судебных до­казательств.

Гай с характерной для него простотой и ясностью изложения пи­шет о стипуляции, что она есть словесное (вербальное) обязательст­во, возникающее посредством вопроса и ответа. Например: обеща­ешь ли дать 100? - Обещаю. Ручаешься ли (за кого-нибудь в долговом обязательстве)? - Ручаюсь. Сделаешь ли? - Сделаю (3.92).

Следовало, чтобы ответ точно соответствовал вопросу, и стипу-ляция считалась несостоявшейся, если на вопрос «Обещаешь ли 100?» должник отвечал: «Дам 50» или «Постараюсь».

По уже упомянутому отрывку из Гая мы знаем, что стипуляция была занесена в Законы XII таблиц. Но в какой форме? Если бы на вопрос «Обещаешь ли дать 100?» следовал ответ: «Обещаю, если по­лучу», договор был бы типичным двусторонним обязательством. Но в той форме, в которой стипуляция дошла до нас, создавался договор с односторонним обязательством. Этот факт резко отличает договор займа от всех других: кредитор ничем не обязывается, но право тре­бования приобретает.

По мере развития оборота строгости первоначальной стипуляции смягчались, однако ни глухой, ни немой не могли быть участниками вербального обязательства: один не мог произнести, другой не мог слышать обещания.

С той поры как (первоначально в сфере ius gentium) стипуляция сделалась доступной и перегринам, стали допускать произнесе­ние стипуляционного обязательства на греческом, а затем и других языках.

Примечание. Нельзя исключить того, что в каких-нибудь далеко не редких случаях займовая операция происходила на основе доверия и без формальностей, как это может случиться при закупке на рынке не­ожиданно приглянувшегося товара, когда оказывается, что недостает нужной суммы. Чтобы такая обиходная сделка или услуга приобрела возможности, связанные с исковым требованием, стороны (как они об этом заранее условились) прибегали к стипуляции, которая могла быть совершена много позже вручения валюты займа. Отсюда та од­носторонность, которая характеризует стипуляционную формулу.

§ 89. Расширение сферы действия стипуляции

Как бы ни рассуждали о той сакрально-правовой стадии стипуля­ции, которая выражалась словами «Spondes? - Spondeo», в римском

классическом праве стипуляции выступает в качестве универсаль­ной юридической формы, пригодной для самых разных сделок, ког­да на одной стороне находится будущий кредитор, а на другой - бу­дущий должник (дебитор).

Это значит, что с помощью стипуляции можно было передавать не только определенное количество денег, но и определенное коли­чество вещей, совершать новацию обязательства с перестановкой до­лжника или кредитора, с изменением самой суммы долга и даже фиктивным формальным признанием исполнения обязательства.

Все это благодаря тому, что стипуляция представляла в основе своей договор абстрактный. Это значит, что с произнесением «слов» никто не мог доискиваться до основания обязательства, до тех личных или хозяйственных целей, которые при этом преследова­лись. Никто, правда, не мешал контрагентам ссылаться на эти цели или включить в формулу стипуляции то или иное условие, делаю­щее исполнение условным, как никто не мешал стипулянтам, ска­жем, переводить договор купли-продажи в заемное обязательство, если они считали это выгодным, как обоюдно, так и по настоянию кредитора, заинтересованного в стипуляции благодаря такому удоб­ству, как быстрота и неотвратимость уплаты.

Стипуляция допускалась и для установления ответственности на случай невыполнения или недолжного выполнения обязательства: «Обещаешь ли ты заплатить 100, если дом не будет тобою построен к назначенному сроку?»

Стипуляцией можно было установить процентную ставку на долг: «Обещаешь ли еще и уплатить максимальный 1% месячных (т. е. 12% годовых)?» (1/2% - т. е. 6% годовых и пр.). И так - до Юс­тиниана, который установил предельную 8-процентную ставку. Про­центы на проценты не допускались.

Благодаря одному этому стало выгодным переводить долг по купле-продаже или другим вещным обязательствам в вербальное обязательство. В республиканское время сумма обязательства была строго установленной, с империей (может, и незадолго до нее), стала допускаться стипуляция и по неопределенному количеству вещей (как индивидуальных, так и родовых) и денег.

Стипуляция требовала от должника дисциплины, и если оказы­валось, например, что вещь погибла, и даже не по небрежности, до­лжник платил, как обещал. Оговорка об ответственности должника за любой dolus (коварство, обман) вносилась в обязательство, чтобы облегчить судье защиту интересов кредитора.

Связанные с тем выгоды способствовали появлению cautio -письменного акта, который удостоверял свершившийся словес­ный акт. Это оказалось настолько удобным, что формализм класси­ческой стипуляции стал сходить со сцены. «Если, - констатиру­ет Павел, - в документе написано, что некто обещал нечто (что-то), написанное должно считаться равносильным тому, что на заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ» (Сентен­ции, 5.7.1).

§ 90. Поручительство

Речь идет о третьем лице, ручающемся — в том же стипуляцион-ном производстве (процессе) - уплатить долг в случае просрочки ис­полнения главным должником. Например, кредитор Тит: «Тиберий (главный должник), обещаешь ли дать мне 100?» - «Обещаю». Тит: «Сей, обещаешь ли ты дать мне 100 по этому же обязательству, если оно не будет выполнено?» - «Обещаю».

Существует достаточное основание для утверждения, что в качес­тве добавочных поручителей-промиссоров выступали зажиточные представители римского общества, для которых такая «услуга» ста­новилась формой влияния на несостоятельные слои и даже формой установления определенной зависимости.

Кредитору не возбранялось обратить взыскание, когда наступала просрочка должника, не только против него, но и против поручите­ля. Оба отвечают в равной мере.

Освобождает ли должника уплата его долга поручителем? Нет. Во всех таких случаях поручитель получал регрессный иск к основ­ному должнику, и этот иск давал ему - по закону Публия - возна­граждение в двойном размере против уплаченного (III в. до н.э.).

Раздел 2. Лит(т)еральные контракты § 91. Домовые книги

Мы уже говорили о тех обязательствах, которые «возникают пос­редством письма», т. е. через запись в домовой книге кредитора и соответствующую ей запись в домовой книге должника. Записи сверя­лись и уточнялись, принимая форму обоюдного соглашения.

Записи не пребывали в неизменном состоянии. По ходу торговых или займовых операций возникали новые взаимные обязательст­ва между контрагентами, частично погашавшиеся, частично возоб­новлявшиеся, менявшие и переставлявшие участников правоотно­шения.

По Гаю следует: в тех случаях, когда твой долг мне, возникший из купли-продажи, или из найма, или из товарищества, я перепишу как выплаченную тебе сумму (т. е. суммируя в форме займовой операции все, что ты мне должен), имеет место одна из форм литерального обязательства.

Или: я переписал на тебя, Сея, то, что мне должен Тит, ибо об этом договорились и ты, Сей, и Тит в моем присутствии и при моем согласии (перевод долга).

В обоих случаях мы имеем дело с новацией обязательств, осущес­твленной в форме литерального договора.

Домовая книга в массе случаев служила верной и надежной га­рантией для купцов, банкиров и прочих деловых людей, не говоря уже о ее простоте и удобстве. С нее начинается путь к современной форме договора. Но не сразу, а через промежуточную ступень — до­лговые документы (расписки). Они пришли в Рим из Греции, что видно и по их названиям.

§ 92. Синграфы и хирографы

Синграфой (греч. «письменный документ») называли в Риме до­лговую расписку, своеобразный вексель, составленный в двух эк­земплярах. По своему назначению это был безусловный платеж­ный документ, разрешенный не только римлянам, но и Перегринам (включая их сношения с римлянами). Синграфы излага­лись в третьем лице: «Титус должен Сею 100»... Как и всякую долго­вую расписку, ее подписывали должник, а вслед за ним свидетели сделки.

Хирографы (греч. «собственноручная подпись») представляли собой типичное долговое обязательство, не требовавшее свидетелей. И составлялись они уже от первого лица: «Я, Титус, должен Сею 100...» В императорский период хирографы, как простейшие, оттес­няют синграфы.

Раздел 3. Реальные контракты

§93. Заем

Реальный контракт потому так и называется, что требует переда­чи вещи и только с тем и возникает. Наиболее типичным в этом смысле будет договор займа (mutuum).

Займом, по определению, данному в Дигестах, называется пере­дача строго определенной суммы денег или других заменимых вещей, какими являются вино, зерно, масло, вещей, наделенных родовыми признаками. «И мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получившего», т. е. с тем, чтобы он мог распорядиться вещами по своему усмотрению, как это позволительно всякому со­бственнику. Мы даем взаймы, с тем чтобы впоследствии получить от заемщика (займополучателя) не те вещи, что мы ему дали в со­бственность, но такие же, т. е. «другие вещи такого же рода и качест­ва» (Д.44.7.1.2).

Мы даем взаймы не всякие вещи, а только те, которые снабжены родовыми признаками, т. е. исчисляются числом, весом, мерой; мы да­ем их в собственность», т. е. предоставляя должнику право свободно го распоряжения вещами (с утратой нашего контроля над ними), требуем возврата не тех самых вещей, что были даны, а таких же.

Контрагенты по договору займа могут договориться о нем в любое время и даже задолго до передачи денег. Такая договоренность
не влечет за собой возникновения обязательства и ответственности, связанной с займовой операцией как таковой. Эта обязанность появляется только с передачей валюты займа, бочки вина, мешка с
зерном, бочки с маслом, одним словом, «с передачей вещи». Поскольку «вещь» - это латинское res, договор и получил название реального.

Примечание. Когда мы покупаем билет в театр, мы платим не только за спектакль, за место в партере или в бельэтаже (которое мы «тратим», а значит, становимся причастны к поддержанию в порядке самого помещения), но и за хранение нашего пальто в гардеробе. Скромный билетик выступает в качестве свидетельства множества ^: правоотношений. Но ответственность театра за наше пальто наступа­ет не с момента покупки билета, цена которого включает расходы по хранению вещей в гардеробе и соответствующую ответственность за их утрату, но только с той минуты, когда мы передадим наше пальто

на руки гардеробщику и получим номерок. В данном случае мы име­ем дело не с займом, а с другим столь же реальным договором - хра­нения.

Что касается срока, установленного для возврата займа, то он оп­ределяется самим договором, если стороны не условились о том, что исполнение будет совершено по первому требованию.

Займовые отношения неразрывны с процентами, размер которых меняется с изменением конъюнктуры. Но римский заем не знает процентов: он требует своевременного возврата данных заемщику заменимых вещей. О процентах же составлялся особый договор -вербальный или стипуляционный. То была, как можно думать, дань старине, для которой заем оставался «одолжением».

Подчеркивая значение передачи вещи как решающего момента для возникновения договора займа (и всякого реального контракта вообще), мы далеки от того, чтобы игнорировать значение самого со­глашения, правового основания сделки. Если должник принимает зерно как дружескую подмогу соседа, а тот, как выясняется, считает, что дал взаймы, - договора нет, как нет и обязательства. В данном случае, как и во всяком другом, когда речь идет о контракте, нужен консенсус - соглашение, на котором сошлись контрагенты.

Представим себе вместе с тем, что консенсус был достигнут, а кредитор отказывается от обещания, сославшись на то, что, обещая, он был уверен в платежеспособности должника, а это не так. Долж­ник тоже может быть в претензии: отказ в обещанном займе означа­ет для него крупный убыток, ибо товар уже заказан (под заем), а оп­латить его будет нечем.

Право не могло обойти эти достаточно серьезные претензии. Кре­дитор должен был доказать (перед претором, в суде) неплатежность заемщика, что было далеко не просто, и, если его дово­ды не принимались, возместить контрагенту ущерб. В свою очередь несостоявшийся заемщик возмещал кредитору интерес, т. е. упущенную выгоду, заключенную в процентах по несостоявше­муся займу.

В отличие от других контрактов, допущенных правом, договор за­йма считался односторонним. Это может показаться странным, пос­кольку мы все время толкуем о кредиторе и должнике. Но пригля­димся: сделав свое дело, кредитор самоустраняется. Он более ничем не обязан, и, если исполнение наступит в означенный срок, ему толь­ко и останется, что протянуть руку и совершить некий формальный

акт, уничтожающий обязательство. Другое дело договор купли-про­дажи, оставляющий на продавце некоторые весьма обременитель­ные обязанности.

Односторонность договора позволяет кредитору действовать с минимальными усилиями: если зерно лежит у него в мешках и от­ветчик хочет его получить, чтобы свезти на поле, достаточно ключа от сарая, который ему вручается. Как только должник овладел клю­чом, передача вещи совершилась, и кредитору незачем беспокоиться. Если должник промедлил с вывозом зерна и молния, ударив в сарай, сожгла и его, и зерно, ответственность должника нисколько не ума­ляется, и он будет платить, ибо - не зевай, не откладывай, помни, что риск, связанный с «занимаемой» вещью, лежит на должнике, кото­рый, как говорит Гай, «тем не менее остается обязанным лицом» (Д. 44.7.1.4).

Для верности стипуляцию снабжали, если хотели, долговой рас­пиской. Вот ее пример, который приводит Павел «Я, Луций Тиций, написал настоящую расписку в том, что получил от Публия Манлия 15 (солидов), которые были отсчитаны им у него же на дому (из его домовой кассы). Публий Манлий стипулировал (т. е. дал мне), а я, Луций Тиций, обещал без задержки в следующие же календы (т. е. в первый день следующего месяца) вернуть сказанные 15 вместе с процентами» (Д. 12.1.40).

Не раз случалось, что, стипулировав и даже обязав заемщика вы­дать расписку-хирограф, валюты займа кредитор так и не давал, рас­считывая, быть может, на умолчание должника, опасавшегося худ­шего.

Когда такие факты превратились из одиночных в массовые, пра­во должно было прийти на помощь должнику. И оно разрешило ему проявлять инициативу еще до наступления срока платежа, т. е. за­явить иск первым. Если же недобросовестный кредитор вчинил иск, требуя денег, которых он не вручал, ответчику давалось право возра­жения (exceptio doli), что означало обвинение в тяжкой недобросо­вестности.

Все это должно быть поставлено в заслугу преторам. Но как дока­зать, что и стипуляция, и составленная на ее основании долговая расписка не соответствуют действительности, что валюта займа так и не поступила в карман должника? А ведь именно он, должник, до­лжен был доказывать обоснованность иска. Ситуация изменилась только в III в., когда обязанность доказывания (что заем был дей­ствительно предоставлен) была возложена на кредитора. Объяснить

этот факт непросто, в том числе и потому, что государственная власть (речь идет о рескриптах императоров) была на стороне бога­тых и влиятельных кредиторов-ростовщиков, к услугам которых она и сама прибегала. В любом случае указанная акция не была проявле­нием внезапно нахлынувшего милосердия. Прибавим для полноты картины, что для оспаривания выданной должником расписки да­вался год (затем пять лет), после чего она считалась бесспорной.

Примечание 1. Упомянем наделавший шуму senatusconsultum Macedonianum, запретивший давать взаймы детям, находящимся под властью отца, без согласия последнего. Случилось, что некий Ма-кедо взял заем у ростовщика, а когда наступил срок платежа, убил сво­его отца, чтобы, получив наследство, расплатиться с кредитором. Эксцепция, основанная на названном сенатусконсульте, обессилива­ла иск, но платежи, если они были совершены должником, получа­ли юридическую силу - из уже известного нам натурального обяза­тельства.

Примечание 2. В этой своей форме и при описанных выше рекви­зитах договор займа существует и в наши дни в различных странах (включая Англию и США). Но не без новшеств. В исключение из прави­ла швейцарский ГК 1907 г. считает договор займа не реальным, а кон-сенсуальным. Это значит, что обязательство по займовой операции вступает в силу сразу по заключении контракта. В других странах кон­тинентального права признается консенсуальность предварительного соглашения о предоставлении займа. Оправданная по тому значению и размаху, которые приобрели кредитные отношения в развитом капи­талистическом обществе, консенсуальность займовой операции озна­чает победу практических нужд - в ущерб логической доктринальной концепции.

Важным является и принцип номинализма: должник возвращает валюту займа в той же сумме, в какой получил, невзирая на изменения курса денег. Проценты по займу считаются ростовщическими (наказу­емыми), если они превышают законный предел или учетную ставку банковского кредита, как она действовала в течение предшествующе­го квартала (во Франции, например).

Конечно, кое-где сохраняются или создаются особые нормы: в Ан­глии и США, например, обещание о предоставлении займа в будущем времени признается консенсуальным (а не реальным) контрактом, что в общем логично, но по нему нельзя требовать валюты займа, а толь­ко возмещения убытков. Для банковских сделок современности харак-

терны не только особые условия предоставления кредита, устанавли­ваемые банками, но и законность таких, неведомых Риму, прав креди­тора, как контроль за должным (предназначенным) использованием займа. Такая политизация банковского кредитора особенно характер­на для международных операций.

Банковский кредит для бытовых нужд (до 10 000 долларов и выше) прост по оформлению, доступен (7-9%), но, конечно, связан с залогом движимого и недвижимого имущества должника.

Договор ссуды

В отличие от займа ссуда (от лат. commodatum - оказать услугу) предполагает вещь индивидуально-определенную, незаменимую. Возвращается не всякая подобная вещь, а та самая, что дана в ссуду. Сразу же отпадает один из важнейших элементов займа - предостав­ление вещи в собственность: возвращать надо ту же вещь, что дана. Заем и ссуду объединяет тот факт, что оба эти контракта реальные, т. е. возникают с передачей вещи.

Примечание. Сосед просит соседа дать ему на неделю серебря­ную посуду, с тем чтобы придать больше блеска свадьбе дочери. Пос­кольку сосед и сам в числе приглашенных и всем известно, что посу­да эта его, он соглашается. Таким образом, возникает соглашение о ссуде индивидуально-определенной вещи сроком на неделю. Об уп­латах нет речи, ибо ссуда всегда безвозмездна. Достав серебряную посуду из хранилища, ссудодатель поручает жене привести ее в долж­ный вид и затем вручить ссудополучателю. На какое-то время дом ссу­додателя остался пустым, и посуду похитили. Поскольку договор ре­альный, обязательства не возникает. Как бы ни причитал несостоявшийся ссудодатель, убыток ложится на него. Другое дело, если посуда похищена из дома ссудополучателя: риск случайной гибе­ли ложится на него, ибо именно он не проявил должной осмотритель­ности, хотя и должен был сознавать, что ему оказывают услугу из чис­того доброжелательства. В данном случае не спасает и самая мелкая небрежность. Только случай, каким может быть пожар, возникший от удара молнии, служит для должника (ссудополучателя) более или ме­нее надежным оправданием.

Как ни прост договор ссуды, он способен повлечь за собой раз­личные юридические следствия. Мы уже не говорим о возврате ве­щи, о возврате в установленный договором срок, о возврате в том са­мом виде, в каком вещь получена, и т. д.

Нередко случается, что ссудодателю (коммоданту) приходится возмещать убытки по договору ссуды, когда, например, он ссудил не­исправную вещь, причинившую ущерб ссудополучателю (телега, по­лученная в ссуду, сломалась по неисправности в дороге, отчего упа­ли и разбились глиняные горшки, предназначенные для продажи) или потребовавшую от него расходов (починка той же телеги, когда это оказывается необходимым). Гай приводит в пример неисправ­ный сосуд, отчего пролилось вино, и т. д. Ссудополучатель обязан кормить раба, но не обязан лечить его за свой счет, как равно и ло­шадь, которую ему предоставили в ссуду для определенной цели.

Не вдаваясь в дальнейшие подробности (например, о ссуде не­движимости, что не исключалось)