Справедливость как источник МЧП

Возможность применения справедливости предусмотрена ст.7 Европейской Конвенции 1961г. о внешнеторговом арбитраже:

Суд разрешает споры в качестве дружественного посредника, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимое право это допускает.

Россия является участницей этой конвенции.

1) В соответствии с конвенцией справедливость могут применять только третейские суды.

2) Применение справедливости означает неприменение норм материального права.

3) Категория справедливости является неопределенной.

4) Между сторонами должно иметься специальное соглашение о применении справедливости.

5) Третейские суды могут применить справедливость, если это допускается применимым национальным законодательством. Российское законодательство не допускает применение справедливости. По ст. 1210 ГК РФ стороны могут выбрать право, однако возникает вопрос: это только национальное право или справедливость?

Так как российские субъекты права могут быть участниками процесса в иностранном суде, в ходе которого применяется справедливость, этот вопрос актуален для отечественного МЧП.

Lex mercatoria (торговое право)

Торговое право понимается двояко: 1) как научная теория, 2) как группа источников, рассматриваемых научной теорией.

Термин lex mercatoria довольно широко распространен в научной литературе, проник в арбитражную практику. Однако в него вкладывается весьма различное содержание. Он даже используется в самом широком смысле, для обозначения всего массива национального и международного регулирования внешнеэкономических операций.

Теория возникла в 60-70-х гг 20 века. Основывалась на следующих позициях:

Отношения в области внешней торговли после Второй мировой войны качественно изменились, а нормативное регулирование нет (появились международные организации, занимающиеся экономическими отношениями; появились ТНК; выросли объемы международной торговли).

Государственное регулирование внешнеторговой деятельности неэффективно и несправедливо.

Неэффективно, т.к. не будучи регулярным участником внешней торговли, государство не компетентно в вопросах внешней торговли.

Несправедливо, т.к. государство всегда стремится ограничить международную торговлю, преследуя свои интересы, а в ряде случаев закрепляет для себя как субъекта внешнеторговых отношений односторонние привилегии и иммунитеты, не вытекающие из природы этих отношений.

Следовательно, государство не должно регулировать внешнеторговые отношения. Это должны делать сами субъекты отношений, как это было в средние века (кутюмное право).

Надо создать новый комплекс норм и назвать его lex mercatoria. Основными источниками LM будут обычаи, типовые договоры, акты международных организаций, справедливость, доктрина, судебная практика и т.п.

Принципы международных коммерческих отношений УНИДРУА, принятые в 1994г., рассматриваются как квинтэссенция LM. Ссылка в договоре на торговое право рассматривается как ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Одним из общепризнанных источников lex mercatoria являются документы, разрабатываемые Международной торговой палатой – неправительственной организацией деловых кругов (напр., ИНКОТЕРМС).

Минусы: сложность иерархии источников, пробелы в регулировании отношений и др.

Полное вытеснение lex mercatoria национального права невозможно, а в ряде случаев рационально использовать эту теорию для регулирования отношений с участием государств.

Lex mercatoria можно рассматривать как обычай в широком смысле слова.

Доктрина не рассматривается у нас в качестве источника между­народного частного права, что не должно умалять ее зна­чения для разработки и уяснения норм международного частного права.

Классификация норм МЧП

В зависимости от предмета регулирования нормы международного частного права делятся на следующие группы:

* нормы международного права, определяющие подсудность;

* нормы национального права, определяющие подсудность;

* коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах;

* коллизионные нормы национального права;

* материальные специализированные нормы международного права (нормы международных договоров, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);

* материальные специализированные нормы национального права (нормы национального права, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);

* материальные неспециализированные нормы национального права (нормы национального права, не учитывающие специфику отношений с участием иностранного элемента, однако применяемые к этим отношениям, если коллизионная норма отсылает к национальному праву).

Коллизионная норма. Понятии, виды, особенности

КН (конфликтная, отсылочная) – норма, устанавливающая, право какого государства регулирует общественное отношение в том случае, если на его регулирование одновременно претендуют правопорядки 2 и более государств.

Коллизионные нормы не содержат ответа, как нужно решить тот или иной вопрос, а только указывают, какое законодательство подлежит применению; характерной чертой их функционирования как элемента правового регулирования является то, что они регулируют общественные отношения лишь вместе с материальными нормами, которые являются компетентными для данного отношения.

Структура и виды коллизионных норм

Структура: КН состоит из

- объема – указания на общественное отношение с участием иностранного элемента, посредством ссылки на какой-либо институт гражданского права;

- привязки – содержащей указание на право, подлежащее применению.

В привязке вычленяются наиболее характерный элемент отношения, как правило, выступающий индикатором тяготения большинства элементов правоотношения к определенному правопорядку.

Например, норма французского Гражданского кодекса (Кодекса Наполеона) 1804г. гласит: "Недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам, подчиняются французскому закону" (ст. 11). В данном случае формула "недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам", устанавливает те пределы, на которые распространяется данная норма, и тем самым выступает ее объемом. Констатация, выраженная в императиве "подчиняются французскому закону", образует второй ее элемент- привязку.

Среди критериев привязки коллизионных норм наибольшее распространение в международной и национальной практике получили следующие формулы прикрепления, или коллизионные принципы:

При регулировании отношений с участием граждан часто встречаются ссылки на закон гражданства лица (lex patriae), закон места жительства лица (lex domicilii).

Гражданская правоспособность иностранного юриди­ческого лица согласно ч. 3 ГК РФ определяется по праву страны, где учреж­дено такое юридическое лицо.

Закон места нахождения вещи (lex rei sitae), а также место внесения имущества в реестр. Он применяется в области права собственности, в наследственном праве. Большое распространение имеет закон места заключения сделки (lex loci contractus). Это — право страны, где была заключена сделка.

Согласно ст. 1217 ГК РФ, право страны, где была выдана доверенность, применяется к сроку дейст­вия доверенности и основаниям ее прекращения.

В области внешней торговли применяются и другие коллизионные привязки, прежде всего закон места на­хождения продавца. Такая привязка содержится в отно­шении договора купли-продажи (ч.3 ст.1211 ГК РФ).

В законодательстве ряда государств применяется принцип закона места исполнения обязательства (lex loci solutions). Это значит, что к содержанию договора, к определению прав и обязанностей сторон применяется закон того государства, где договор подлежит испол­нению.

В области торгового мореплавания применяется в ряде случаев закон флага (lex flagi). Другим примером коллизионной привязки является закон места причинения вреда (де­ликта) (lex loci delicti commissi). Так, при рассмот­рении вопроса о причинении вреда иностранным туристам в РФ права и обязанности сторон по обязательствам, воз­никающим вследствие такого причинения вреда, будут определяться по праву страны, где имело место действие, послужившее основанием для требования о возмещении вреда (ст. 1219 ГК РФ).

В семейном праве применяется закон места заклю­чения брака (lex loci celebrations). В силу применения этого принципа может создаться такое положение, что брак, заключенный в РФ россий­ской гражданкой с иностранцем, будет действительным по нашим законам, но может быть признан недействи­тельным за границей. Такой брак, если при его заключе­нии было нарушено законодательство страны, граждани­ном которой являлся один из вступающих в брак, станет «хромающим браком». Из этого примера видно, что пу­тем применения коллизионных норм одной страны, со­держащихся во внутреннем законодательстве, не всегда могут быть преодолены те коллизии, которые возникают вследствие расхождения законов различных государств.

Говоря о коллизионных нормах, следует указать и на закон суда (lex fori), то есть закон той страны, где рассматривается спор (в суде, арбитраже или в ином органе). Согласно этому принципу, суд или иной орган государства должен руководствоваться законом своей страны, невзирая на иностранный элемент в составе дан­ного отношения.

В КН можно выделить гипотезу, диспозицию, санкцию.

В гипотезе – содержится указание на отношение с участием иностранного элемента.

В диспозиции – закрепляется обязанность судьи применить определенный правопорядок.

Санкция содержит негативные последствия в случае применения ненадлежащего правопорядка.

Виды КН

1. В зависимости от обязательности

- императивные – действуют вне зависимости от соглашения сторон, таких норм большинство;

- диспозитивные – действуют, если соглашением сторон не установлено иное. Встречается в сфере обязательственных отношений (перечень - ст.1210, ч.3 ст.1219, ч.1ст. 1223 ГК).

2. В зависимости от содержания привязки

- односторонние отсылают к правопорядку одного (отечественного) государства (ч.1 ст.1224 ГК) – односторонние нормы закрепляются, когда в отечественном праве много императивных норм, регулирующих соответствующее отношение;

- двусторонние закрепляют общий критерий определения компетентного правопорядка, при использовании которого возможна отсылка к праву любого государства.

3. В зависимости от степени конкретизации привязки КН делятся

- жесткие – привязка сформулирована четко;

- гибкие – закрепляются общие критерии как правило посредством отсылки к наиболее близкому праву.

Такие нормы способствуют более эффективному регулированию отношений, но требуют более высокой квалификации суда. Как правило, применяются для восполнения пробелов коллизионного регулирования (ч.2 ст.1186, ч.1 ст.1211).

4. В зависимости от источника КН

- нормы, закрепленные в международном договоре;

РФ участвует в следующих международных договорах, содержащих КН:

А) Киевское Соглашение 1992г. стран СНГ (о сотрудничестве при разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности);

Б) Минская Конвенция 1993г. стран СНГ (о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам).

Особенностью этих соглашения и конвенции по сравнению с ГК РФ является отсылка к праву места совершения сделки для регулирования обязательственных отношений.

В) Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.)

Г) Некоторые договоры по правовой помощи с иностранными государствами.

- нормы, закрепленные в национальном законодательстве:

Раздел 6 ГК РФ (ст.ст. 1186-1224), раздел 7 СК РФ (ст.156-167), КТМ РФ (ст.ст. 414- 427); ст.11 ТК РФ.

Основной проблемой КН в РФ является отсутствие норм для регулирования трудовых отношений.

5. В зависимости от количества привязок и порядка их согласования:

- простые;

- сложные КН – в которых делается отсылка к нескольким правопорядкам, из которых выбирается один. Главный недостаток сложных норм – неудобство для суда, которому необходимо устанавливать содержание нескольких правовых систем. Выбор будет делаться в пользу права, наиболее благоприятного для ущемленного лица или наиболее доступного для установления судом.

6. По порядку применения различают общие (генеральные) и специальные (вспомогательные, субсидиарные) коллизионные нормы. Общая норма содержит общее правило определения компетентного права. Специальная норма содержит правила, применимые в тех случаях, когда установлено, что общая норма не может быть применена.

Например, п.1 ст.1210 ГК – общая, п.1 ст.1211 – специальная.

П.1 ст.1210. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

П.1 ст. 1211. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

7. В зависимости от степени судейского усмотрения:

- абсолютно-определенные – не допускают отступлений суда от предписания нормы (ч.2 ст.1190; ч.2-3 ст.1211);

- относительно-определенные – допускают; в таких нормах содержится указание, что суд применяет привязку, если иное не вытекает из обстоятельств дела.

Особенность раздела 6 ГК – большинство норм относительно-определенные. Негативной стороной этого для развития отношений в МЧП – внесение элемента состязательности в процесс коллизионного регулирования.

Особенности:

1) Сам термин «коллизионная норма» противоречит значению (более правильно – «антиколлизионная норма», предотвращающая столкновение двух правопорядков);

2) Коллизионная норма выполняет 2 функции:

а) ориентируют стороны отношений на национальный правопорядок, которым следует руководствоваться на досудебных стадиях при исполнении договоров. “Вопросы о выборе права возникают и в тех случаях, когда заинтересованное лицо хочет получить юридическое заключение о своих правах, возможно, и без намерения начать судебный процесс...” - отмечает М.Вольф.

б) обязывает суд применить определенный правопорядок для разрешения спора.

Вторая функция является главенствующей, поскольку мнение сторон относительно подлежащей применению КН может быть опровергнуто судом: т.е. суд может решить вопрос о компетентном праве иначе, чем думают стороны. Суд не обязан следовать ожиданиям сторон.

В любом случае при возникновении спора стороны не смогут ссылаться на коллизионную норму для своей защиты, поскольку в самой коллизионной норме нет никаких положений, касающихся конкретных прав и обязанностей сторон. Кроме того, целью коллизионной нормы является нахождение правопорядка, при помощи которого отношение было бы урегулировано наиболее справедливо и эффективно. При этом неважно, чьи конкретно частные интересы будут защищены.

3) Коллизионная норма является нормой процессуального права – создает обязанность для суда применить определенный правопорядок.

4) Будучи процессуальной нормой, КН является нормой публичного права. Обязательным субъектом отношения – суд, при реализации КН реализуется публичный интерес – обеспечение наиболее справедливого и эффективного осуществления правосудия.

5) Будучи нормой публичного права, КН не обладает трансграничным эффектом, т.е. суд всегда применяет свои коллизионные нормы и не может применять иностранные коллизионные нормы, применение коллизионной нормы всегда носит территориальный характер. В то же время суд может применять нормы иностранного частного права, которые трансграничны. Трансграничность норм частного права определяется трансграничностью частно-правового отношения. Диспозиция нормы частного права представляет собой правило, регулирующее отношения субъектов частного права (например, сторон, договора). Субъекты частного права не являются постоянно локализованными в одном государстве. Субъект частного права в определенном смысле автономен от публичной власти, и его права и обязанности могут приобретаться и реализовываться в любом государстве.

Нетрансграничность коллизионных норм определена:

1) не трансграничностью правоотношения. Публичные же отношения не трансграничны, поскольку органы государственной власти обладают властными полномочиями только в пределах данного государства. Соответственно, нормы отечественного публичного права, диспозиция которых предусматривает отношение между органами власти и лицом, не могут применяться в иностранном государстве в силу отсутствия в последнем данного отечественного носителя публичной власти;

2) применение публичного права иностранного государства в отечественном государстве может быть рассмотрено в смысле международного публичного права как ограничение суверенитета государства и его независимости. Действие концепции суверенитета заключается в том, что ни один субъект, иной, чем данное государство, не может обязывать органы данного государства. Коллизионные нормы - нормы публичного права, устанавливающие обязанность для суда. Применение иностранных коллизионных норм отечественным судом означает подчинение суда воле иностранного государства, выполнение предписаний, имеющих целью организацию политической системы иностранного государства.

6) КН формулируются на основе 3 признаков –

А) принцип реальной связи - отношение должно регулироваться правопорядком государства, с которым оно действительно реально связано;

Б) принцип ясности регулирования - обстоятельство, лежащее в основе коллизионной привязки, должно быть устанавливаемо при минимуме процессуальных усилий;

В) принцип гармоничного коллизионного регулирования в близких государствах - коллизионные нормы тесно сотрудничающих государств должны быть похожи, чтобы не порождать «хромающих» отношений.

Эти принципы зачастую противоречат друг другу противоречат и законодатель должен выбирать наиболее оптимальный в данном правоотношении.

Основным принципом, используемым при конструировании коллизионной нормы, является принцип связи государства и правоотношения. Отношение должно регулироваться правом того государства, в котором данное оно в наибольшей степени локализовано, к которому данное правоотношение наиболее сильно тяготеет. Задачей коллизионной нормы является как бы определение национальной окраски правоотношения. Традиционная концепция международного частного права исходит из того, что отношение будет лучше урегулировано правом того государства, с которым оно в наибольшей степени связано. В принципе, при наличии близких по содержанию материальных норм национальных систем права подчинение отношения правопорядку того или иного государства часто не оказывает существенного влияния на защиту интересов сторон. Так или иначе, нарушенное право будет восстановлено. Привязка правоотношения к “близкому” государству может также определяться требованиями государственного суверенитета и практической необходимости. “Адрес” правоотношения должен быть установлен.

Помимо названных основных принципов выделяются: осуществимость, предвидимость, исключение обхода законная (П.Х.Нейхауз); потребности межгосударственной системы, политика суда, политика других государств, защита оправданных ожиданий, политика в конкретной области права, предсказуемость, облегчение выявления и применения права (Свод МЧП США); принцип ограниченного применения определенных привязок, создания общего правового режима для основного и дополнительных отношений, ограниченной дифференциации объема коллизионной нормы, ограниченного использования lex fori (О.Н. Садиков).

Проблемы применения коллизионной нормы

Автономия воли

Институт АВ – это институт МЧП, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно выбрать право, определяющее их права и обязанности.

Особенности этого института:

1) Институт автономии воли является следствием диспозитивного характера коллизионных норм, другими словами договорное определение применимого правопорядка устраняет действие коллизионной нормы. Судья обязан применить право, к которому отсылает коллизионная норма, если стороны не выбрали иное право.

2) Автономию воли следует отличать от возможности сторон закреплять в договоре ссылку на нормативные акты национального права. В случае, если такая ссылка имеется, содержание данного акта рассматривается инкорпорированным в договор, который в дальнейшем рассматривается с позиций применимого права, к которому отсылают нормы договора, а вопрос о применимом праве решается самостоятельно. В этом случае, если нормы акта, на который стороны сделали ссылку, противоречат диспозитивным нормам применимого права, действуют нормы акта, а если нормы акта противоречат императивным нормам применимого права, действуют нормы применимого права.

3) Возможность выбора права не предусмотрена для договоров, в которых отсутствует иностранный элемент. Это явно не следует из ст.1210 ГК РФ, но такой вывод можно сделать из названия раздела «МЧП».

4) Институт АВ действует только в сфере обязательственных отношений, поскольку только здесь возможно заключение соглашения о подлежащем применению праве, и не распространяется на внутренние отношения.

5) Действие соглашения сторон о выборе применимого к их договору права аналогично действию коллизионных норм. Выбирая право, стороны выбирают правопорядок определенного государства в целом, т.е. и его диспозитивные и его императивные нормы. Выбор сторонами права нужно рассматривать как выбор правовой среды, в которой эти нормы действуют. Если стороны выбирают право определенного государства, они выбирают и доктрину и судебную практику и акты толкования норм соответствующего правопорядка. Если стороны выбирают право, его применение также может быть исключено действием оговорки о публичном порядке. Другие общие проблемы коллизионного права здесь также встречаются (обратная отсылка, первичная квалификация и т.д.).

6) Наиболее распространенная точка зрения относительно автономии воли заключается в том, что автономия воли рассматривается как разновидность коллизионных норм.

7) АВ в чистом виде следует отличать от скрытой автономии воли – когда стороны договора делают неверные ссылки на обстоятельства, лежащие в основе привязки к КН. Например, согласно Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях, право, применимое к договору купли-продажи, определяется по месту совершения договора. Следовательно, если фактически договор был заключен в Белоруссии, а в тексте указан г. Москва, то суд применит право государства указанного в договоре в качестве места заключения.

8) Институт автономии воли – один из наиболее измененных новым ГК институтов.

Он закреплен в ст. 1210 ГК РФ.

Ч.1 ст. 1210:

Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Ч.2 ст. 1210:

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Ч.4 ст. 1210:

Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Комментарий

Стороны могут выбрать право только для регулирования своих прав и обязанностей по договору. Они не могут выбрать право, регулирующее их отношения с третьими лицами и с государственными органами. Кроме того, они не могут выбрать право для регулирования тех аспектов отношения, которые покрываются самостоятельными коллизионными нормами, например, ст. 1202 регулирует вопросы правосубъектности юридического лица; ст. 1209 регулирует форму сделки.

Как следует из ч.1 ст. 1210, стороны могут выбрать любое право. В российском законодательстве не закреплен принцип локализации автономии воли, в соответствии с которым стороны могут выбрать только право того государства, которое имеет какую-либо связь с договором. Подобный принцип используется в США. В английской практике, напротив, если выбор права соответствует «разумной идее делового соглашения и здравого смысла», то выбор будет поддержан и при отсутствии связи права и правоотношения. В Великобритании зачастую выбор суда трактуется судами как выбор и английского права.

Спорным вопросом является следующее: могут ли стороны выбрать право непризнанного государства? Ответ – могут, поскольку признание не влияет на появление государства.

В соответствии со ст. 166 ОГЗ СССР стороны могли выбрать право государства, в ГК ст. 1210 используется термин «право», то есть более широкая категория.

Также спорный вопрос, могут ли стороны выбрать право, не относящееся к национальному: религиозное право, право субъекта федерации (необходимо смотреть, есть ли право законодательствования в гражданской сфере).

Спорным является вопрос, распространяется ли соглашение о выборе права на последующие изменения в правопорядке, избранном в качестве применимого. Более рациональным является мнение, что должны учитываться все изменения, поскольку стороны вправе выбрать действующее право. М.Вольф делает здесь исключения только в отношении полной замены права, когда нарушается эволюционное развитие права.

Непростой вопрос возникает и при изменении подчиненности – суверенитета территории: выбор права территории означает не локализацию договора в определенной группе строений, которые образуют город, а свидетельствует о подчинении договора системе права, действующей в этом городе на день совершения договора.

Разрешая сторонам договора выбрать право после заключения договора, ч.3 ст.1210 ГК не устанавливает, до какого момента стороны могут воспользоваться этой возможностью (по аналогии – с правом на передачу дела в третейский суд – до первых заявлений по существу спора). Выбор права в суде лишен смысла, поскольку назначение такого выбора – ориентация на избранное право при исполнении договора, которое уже не производится к моменту судебного разбирательства.

Из ч.2 ст. 1210 ГК следует, что соглашение о выборе права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. К таким обстоятельствам может относиться следующее:

А) когда стороны в процессуальных документа и заявлениях выбрали определенный правопорядок;

Б) когда из переписки сторон следует, что они выбрали определенный правопорядок;

В) когда терминология договора обнаруживает близость к определенной правовой системе (стороны в иске и отзыве ссылаются на ГК или российское законодательство в целом);

Г) когда крупная компания заключает договор с контрагентами из разных государств, суд может сделать вывод, что все эти отношения подчиняются праву компании.

Однако нецелесообразность ч.2 ст.1210 ГК определяется следующими соображениями:

1) соглашение о выборе права в рамках МЧП является внешнеторговой сделкой, и в соответствии со ст.162 ГК должно быть заключено в письменной форме;

2) нельзя говорить, что ситуации, когда стороны в процессуальных документах ссылаются на определенный правопорядок, представляет собой соглашение о выборе права, так как не усматривается единство воли сторон;

3) в ряде случаев суд будет провоцировать стороны на применение отечественного права или выводить такой выбор искусственно из обстоятельств дела.

Спорный вопрос – до какого момента стороны могут договориться относительно выбора права. В практике германских судов – до момента первых заявлений по существу спора. У нас – ни в доктрине, ни в законодательстве – момент не определен. Наиболее целесообразным является договориться до начала спора (по аналогии – указывать на наличие третейской оговорки сторона вправе до заявления первых возражений по существу спора).

Ч.4 ст.1210 закрепляет возможность выбора нескольких правопорядков. Такая возможность называется в МЧП юридической биотехнологией (фр. доктрина - depecage). ОГЗ СССР 1991г. не допускали такой возможности.

Норма заимствована из Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция, 1980, ч.1 ст.3: По своему выбору стороны могут выбрать право, применимое ко всему контракту или только его части).

Возможность выбора нескольких правопорядков нецелесообразна:

1) такая возможность чрезмерно усложнит работы судов, поскольку процессуальные средства установления содержания иностранного права неэффективны;

2) комплексное регулирование всегда неудобно;

3) автономия воли является коллизионной нормой. Однако КН отсылает только к одному правопорядку, а соглашение сторон может отсылать к нескольким;

4) при юридической биотехнологии может вставать проблема адаптации, т.е. проблема согласования материальных норм двух правопорядков, регулирующих однородные отношения (например, проценты за пользование чужими денежными средствами на европейском континенте относятся к расчетам, а в Англии и Америке – к ответственности);

5) существуют определенные вопросы отношений сторон, которые в случае выбора нескольких правопорядков не будут этими правопорядками регулироваться. Не всегда стороны регулируют все аспекты своих отношений в договоре. Если не оговорены какие-нибудь вопросы в контракте, то суд должен руководствоваться коллизионной нормой для установления права, а это противоречит воле сторон;

6) депекаж игнорирует природу договора, который представляет собой единой отношение;

7) при выборе нескольких правопорядков стороны игнорируют тот факт, что любой правопорядок направлен на регулирование отношения в целом.

Сфера действия соглашения сторон о выборе права определяется в соответствии со ст.1215: толкование договор; права и обязанности сторон договора, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора.

Выбор права для внедоговорных отношений.

Ч.3 ст.1219:

После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда.

Ч.1 ст.1223:

К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда.

Закрепление возможности выбора прав к таким отношениям не рационально, поскольку природа отношения противоречит институту АВ, а также это может привести к судейским злоупотреблениям в процессе рассмотрения дела, поскольку судье всегда удобнее применять своё право.

Предварительный (побочный) вопрос

- ситуация, возникающая, когда, наряду с главным отношением суд рассматривает побочное отношение, коллизионное регулирование которого по lex fori и lex causae отличаются.

Пример. Договор купли-продажи. Французский продавец, иранский покупатель, товар находится в пути. Иранская фирма, не получив товар, продает его российскому покупателю. Российский суд рассматривает спор между российской и иранской фирмами по договору, заключенному между ними. Возникает вопрос о наличии права собственности у иранской компании.

Проблема предварительного вопроса возникает, если есть совокупность обстоятельств:

1. lex causae должно быть иностранное право;

2. коллизионная норма иностранного права в части предварительного вопроса должна указывать на иное право, чем коллизионная норма lex fori;

3. материальные последствия применения норм, указанных коллизионной нормой lex fori должны отличаться от материальных последствий применения норм, указанных коллизионной нормой lex causae.

Т.о., вопрос о коллизионной норме, которая должна использоваться для определения момента перехода права собственности является предварительным вопросом.

Варианты решения:

1) Если рассматривать договор в соответствии с отечественным коллизионным правом (по нормам коллизионного права lex fori) – по ст.1211, то применимым является право страны продавца, т.е. по французскому праву, согласно которому в момент заключения товара переходит право собственности;

Решение по lex fori – суд всегда обязан применять свои коллизионные нормы.

2) Если рассматривать договор по иранскому коллизионному праву (по коллизионному праву lex causae), то применяется право места заключения договора – Тегеран; следовательно, применяется иранское право, право собственности возникает в момент передачи товара, т.е. права собственности у иранской фирмы нет, и договор между иранской и русской фирмами не действителен.

Решение по lex causae (предварительный вопрос разрешается по праву той страны, которой подчинен основной вопрос)- так как этим обеспечивается единообразие судебных решений России и Ирана, и иранская норма более компетентна в регулировании отношения, не связанного с российским правом;

Недостатки регулирования по lex causae:

1. суд не может применять иностранные процессуальные нормы, являющиеся публичными нормами;

2. нельзя разграничить общественные правоотношения по степени важности на основное и побочное, в определенной мере главным вопрос является подчиненным для побочного;

3. при использовании lex causae не реализуется отечественная коллизионная норма, отсылающая к более близкому с точки зрения отечественного законодателя праву;

4. вполне вероятна ситуация возникновения нескольких побочных вопросов, последовательное решение которых по lex causae только запутает правоприменительный процесс.

Отечественная доктрина традиционно придерживается решения проблемы ПВ по lex fori.

В практике зарубежных государств нет единого подхода к решению предварительного вопроса. Больше внимания этой проблеме уделяется странами, исходящими из германских традиций МЧП (напр., ФРГ, Австрия, Дания). Франция, Бельгия и др. страны, воспринявшие французскую концепцию МЧП уделяют этому вопросу меньше внимания. Он не рассматривается в качестве вопроса, для решения которого необходимы специальные коллизионные приемы. В англосаксонских странах эта проблема также не воспринимается практикой.

Обратная отсылка

Обратной отсылкой в МЧП называется ситуация, когда иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, содержит коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву. /Отсылка к праву третьего государства возникает, когда коллизионные нормы иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, делают отсылку к праву третьего государства/

/дело Форго, 1870г. Незаконно рожденный гражданин Баварии, постоянно проживавший во Франции и имевший родственников по боковой линии, умер без завещания, оставив имущество во Франции. Нужно было определить статут наследования – т.е. закон, применимый к отношениям по наследованию. Французское право отсылает к праву гражданства, т.е. баварским законам, которые признают право наследования за родственниками по боковой линии. Баварское коллизионное право для решения вопросов наследования отсылает к праву места жительства – французскому право, которое не признает права наследования за такими родственниками, а следовательно имущество должно перейти в собственность государства. Французский суд рассматривавший дело принял обратную отсылку баварского права, и имущество отошло французскому государству/

Например, заключен договор купли-продажи, иранский продавец, российский покупатель, место заключения – Москва. Российский суд рассматривает дело. По российскому праву применимым правом по ст.1211 будет право