Первичные и вторичные источники права.

Первичные– те, в которых формулируются впервые новые правовые нормы, ранее не известные данной правовой системе.

Вторичные– источники права, создаваемые в процессе толкования первичных источников права, в которых уточняются и конкретизируются правовые нормы, уже ранее установленные и содержащиеся в других источниках права.

В литературе часто пытаются виды источников права классифицировать по этому основанию(на первичные и вторичные). Например, пишут, что в англо-саксонской правовой семье судебный прецедент является первичным источником права, а в романо-германской если признаётся, то является вторичным, а первичным является закон. Это неправильно, так как практически все источники права могут выступать в качестве первичных и вторичных источников права. Судебный прецедент а англо-саксонской правовой семье может выступать не только в качестве первичного источника права, но и в качестве вторичного (если это судебный прецедент толкования акта парламента).Закон чаще фигурирует как первичный источник права. Но если это формулируются конституционные положения, то говорят о том, что такой закон является вторичным источником права. Если конституция является следствием определенной правовой доктрины, представляет собой позитивацию правовой доктрины (и указывает на это в своей преамбуле), то можно рассматривать её в качестве вторичного источника права.

Итак, одни и те же виды источников права могут в зависимости от ситуации рассматриваться и как первичные, и как вторичные источники права.

Обычай обычно является первичным источником права. Но если это обычай применения закона, то он вторичный.

Содержание и форма права

Содержание права - общая мера свободы и справедливости поведения.

Право как выражение свободы. Право одновременно есть сама свобода и её мера. Свобода выражается в правах и свободах. Право как свобода проявляется в двух аспектах: негативном и позитивном. В первом (негативном) значении это свобода от любой формы личной зависимости, дискриминации, вмешательства в частную жизнь, принуждения со стороны кого бы то ни было. Во втором (позитивном) смысле – это свобода (возможность) «для» проявления правовой активности.

Мера свободы включает в себя: меру развитости, полноты (объема) и равенства прав и свобод, меру возможности самостоятельного выбора и активной деятельности. Мера развитости, полноты (объема) и равенства прав и свобод человека и гражданина. Формирование прав и свобод личности заняло ни одно тысячелетие. Пока сохранялась полная или частичная несвобода людей (рабство, крепостничество) не было равенства в правах. Наделение правами происходило в зависимости от имущественного, социального положения, принадлежности к определенному роду, сословию.

Это было право привилегий. Ограничен был перечень прав. В ходе исторического развития правовое неравенство преодолевалось, расширялся круг прав и свобод.

Право как выражение справедливости. Право одновременно есть сама справедливость и её мера. Человек не изолированное существо, не единственный житель необитаемого острова. Его свобода, самостоятельность соседствуют с аналогичной свободой, самостоятельностью других людей.

Поэтому всегда существовала и существует проблема - как уравновесить, сделать нормальной, т.е. справедливой, свободу общения? В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. «Право - это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого», - так определил сочетание свободы и справедливости великий немецкий философ и правовед Э. Кант.

Можно выделить две группы условий, определяющих меру справедливости права:

- условия правового) равенства;

- условия правового неравенства.

Условия правового равенства. В их число включаются:

- признание необходимости одинаковой право-дееспособности;

- равноправие;

- равная возможность для осуществления прав и свобод;

- сбалансированность прав и обязанностей;

- одинаковое применение закона ко всем;

- использование равных оснований ограничения прав и свобод.

Итак, главное в содержании права - права, свободы, их реальность для всех людей. Это позволяет говорить о праве как о свойстве личности. Человеческая личность биосоциальна, поэтому она не может существовать без прав и свобод, как и без сердца, нервной системы, легких и т.п.

Форма права- это внутреннее строение, структура содержания права и его внешнее официальное выражение и закрепление. Соответственно выделяется внутренняя и внешняя формы права.

Внутренняя форма права непосредственно связана с содержанием права, есть сама организация содержания, его структуры, составляющих её элементов. «Строительным материалом» для организации внутренней структуры права служат нормативные регулятивные средства: принципы, цели, задачи, нормы права и т.п. Принципы, нормы права распределяются по институтам, подотраслям, отраслям права. Отсюда важность построения их системы, выявления места и назначения её составляющих. Только при этом условии возможно концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Внешняя форма представляет собой совокупность юридических источников права: нормативного акта, нормативного договора, правового обычая, судебного прецедента.