Принцип взаимности в коллизионном регулировании
Если государство А признает допустимость и необходимость применения на его территории права государства Б к какому-либо частноправовому отношению, оно может задаться вопросом о том, а признает ли государство Б допустимость и необходимость применения на своей территории права государства А к аналогичному частноправовому отношению? Если ответ на этот вопрос является отрицательным, то государство А может задуматься о том, чтобы аналогичным образом отказаться на своей территории от применения права государства Б и поставить его применение в зависимость от применения в государстве Б права государства А.
Например, в законе о наследовании, принятом в 1955 г. в Югославии, содержалось положение, согласно которому наследование после иностранного гражданина определялось правом государства гражданства наследодателя, но если в соответствующем государстве наследование после югославского гражданина определялось не югославским правом, а национальными нормами этого государства, то в таком случае наследование после гражданина данного государства в Югославии определялось югославским правом <1>.
--------------------------------
<1> Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 248.
Статья 25 старой редакции Вводного закона к Германскому гражданскому уложению устанавливала: "Наследование после иностранца, местожительство которого ко времени его смерти находилось в Германии, регулируется законами того государства, к которому принадлежал наследодатель на момент смерти. Однако германский подданный может в этом случае предъявить наследственно-правовые притязания и тогда, когда они являются обоснованными лишь по германским законам, если только по законам государства, к которому принадлежал наследодатель, наследование после германского подданного, имевшего местожительство в этом государстве, не регулируется исключительно германскими законами" <1>. Как видно, в данной норме предусматривался отказ от полного следования в Германии иностранному закону в случае неприменения в данном иностранном государстве немецкого права к наследованию после немца.
--------------------------------
<1> Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 574.
Статья 43 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105 <1> закрепляет: "Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.
--------------------------------
<1> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 500. Далее выдержки из иностранных нормативных актов также даются по указанному изданию.
Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии".
Как видно, каждое государство вправе самостоятельно решать, использовать ли ему принцип взаимности, обусловливая применение на своей территории права другого государства тем, применяется ли в этом другом государстве в аналогичной ситуации право первого государства, или же не использовать такой принцип, допуская применение на своей территории права другого государства в безусловном порядке.
Преобладающий подход в МЧП большинства государств состоит в отказе от использования принципа взаимности в коллизионном регулировании. "Нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б привилегий для собственных граждан по сравнению с гражданами других государств" <1>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 357.
Статья 1189 ГК РФ предусматривает следующее: "1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное".
Иными словами, российский законодатель также не ставит применение российскими правоприменительными органами иностранного права в зависимость от взаимности: применение такого права должно носить безусловный характер.
Данного подхода придерживается не только законодательство России, но и право многих иных государств, например Австрии, Германии, Швейцарии, Италии. Это объясняется тем, что развитое коллизионное регулирование должно преследовать цель увеличения случаев применения иностранного материального права, а не их уменьшения. Очевидно, что если бы применение иностранного права всегда зависело от взаимности, то число дел, в которых иностранное право применяется, резко бы уменьшилось.
Такой подход в свете содержания раздела VI ГК РФ является вполне понятным: нормы данного раздела преследуют цель обеспечить применение правил иностранных национальных систем, в них российский законодатель выразил благосклонное отношение к применению иностранных законов. В таких условиях ставить применение иностранного права в зависимость от принципа взаимности было бы методологически неверно.
Однако в то же время российский законодатель не исключил возможности применения иностранного права в России на началах взаимности. В этом случае предусмотрена опровержимая презумпция наличия взаимности.
Как же следует толковать слова "если не доказано иное" в п. 2 ст. 1189 ГК РФ?
Исходя из того, что обязанность доказывания согласно российским правилам, регулирующим рассмотрение различных дел, возлагается прежде всего на лиц, участвующих в соответствующем деле, представляется, что доказывать отсутствие взаимности должно то лицо, которое возражает против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.
При этом думается, что ст. 1191 "Установление содержания норм иностранного права" ГК РФ, предусматривающая по общему правилу установление содержания норм иностранного права судом ex officio, в данном случае не должна применяться <1>. Во-первых, доказывание какого-то обстоятельства не может считаться равнозначным установлению содержания норм иностранного права самим судом. В противном случае следует признать, что суд доказывает что-то самому себе. Во-вторых, ст. 1191 ГК РФ сама проводит различие между доказыванием сторонами содержания норм иностранного права, которое может быть возложено на них судом, и установлением содержания норм иностранного права самим судом. В-третьих, исходя из того, что в разделе VI ГК РФ законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного права, было бы неразумно предполагать, что российская законодательная власть намеревалась возложить на судебную власть бремя установления отсутствия взаимности ex officio: скорее, следует предположить, что законодатель не мог не возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на сторону, возражающую против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.
--------------------------------
<1> Г.К. Дмитриева предлагает считать иначе: "Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через ст. 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности" (Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 178). С ней в целом соглашается В.Л. Толстых (см.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 382). Однако для такого подхода нет никаких юридических оснований.
Современные российские законы не предусматривают случаев применения принципа взаимности в коллизионном аспекте. Использование в литературе в качестве примеров п. 2 ст. 157 Семейного кодекса РФ <1> ("Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации") или ст. 36 ранее действовавшего Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации на основании принципа взаимности) ошибочно, поскольку в названных статьях идет речь о принципе взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2 данного параграфа).
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. Часть третья (постатейный) С. 389 - 390.
Почему в российском праве было закреплено указание на то, что при определении применимого права использовать принцип взаимности не следует? Думается, что здесь сыграло роль намерение законодателя не допустить распространения случаев отказа применять иностранное право со ссылкой на взаимность. При помощи ст. 1189 ГК РФ законодатель лишил российские суды и иных правоприменителей возможности избегать применения иностранного права за счет использования принципа взаимности как escape clause (оговорки, клаузулы об избежании, о возможном отказе от чего-либо (в данном случае от применения иностранного права)). Именно в этом состоит ценность данной статьи <1>.
--------------------------------
<1> Л.Н. Галенская вряд ли права, когда говорит, что "ничего прогрессивного и нового данная статья не внесла в российское законодательство" (Галенская Л.Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. N 3 (49). С. 9). На самом деле данная статья является одним из тех средств, которые противодействуют регрессу российского международного частного права. Риск такого регресса, учитывая своеобразие менталитета некоторых российских судей, нельзя недооценивать.
В связи с рассматриваемым вопросом обращает на себя внимание то, что из всех новых иностранных кодификаций МЧП (помимо кодификаций в бывших советских республиках) упоминание о коллизионном принципе взаимности содержится только в трех. Первая - Указ Президиума Венгрии 1979 г. N 13:
"§ 6. (1) Применение иностранного права не зависит от взаимности (выделено нами. - Авт.), если законом не предусмотрено иное.
(2) Если закон ставит применение иностранного права в зависимость от взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает Министр юстиции...
§ 17. (1) К правоотношениям с участием венгерского государства, подпадающим под действие настоящего Указа, применяется его собственное право, за исключением тех случаев, когда
а) государство прямо выразило согласие на применение иностранного права, либо
б) правоотношения касаются иностранного недвижимого имущества, находящегося в собственности государства, или имущества, которое государство намеревается приобрести, либо
в) правоотношения касаются участия в хозяйственной организации с иностранным интересом.
(2) Положения пункта 1 применимы к иностранному государству только в случае соблюдения взаимности".
Вторая - Закон Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105:
"Статья 6. Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иное.
В случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное. Доказательства запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел.
Статья 43. Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.
Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии."
Третья - Кодекс Болгарии о МЧП 2005 г., в ст. 47 которого содержатся положения, аналогичные ст. 1189 ГК РФ.
Возможно, упоминание в праве этих трех государств о коллизионном принципе взаимности объясняется тем, что они являются в прошлом социалистическими странами, в которых объективно не имелось предпосылок для полноценного развития международного частного права и широкого применения иностранных законов. При этом упоминаний о коллизионном принципе взаимности не имеется, в частности, в новых актах о МЧП Австрии (1978 г.), Германии (1986 г.), Швейцарии (1987 г.), Квебека (1991 г.), Италии (1995 г.), Лихтенштейна (1996 г.) <1>, Бельгии (2004 г.). Одна из причин этого состоит в том, что правоприменительные органы указанных государств не склонны к стремлению избегать применения иностранного права, в том числе за счет использования принципа взаимности как одной из коллизионных escape clause.
--------------------------------
<1> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.
В странах СНГ, гражданское законодательство которых основано на Модельном ГК для государств - участников СНГ, коллизионный принцип взаимности упоминается в гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163). Все они содержат правило, аналогичное ст. 1189 ГК РФ.
Указание на недопустимость использования принципа взаимности при определении применимого права содержится и в некоторых международных конвенциях. Например, об этом говорится в ст. 11 Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям ("The application of Articles 1 to 10 of this Convention shall be independent of any requirement of reciprocity"), и ст. 11 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к ответственности за продукцию ("The application of the preceding Articles shall be independent of any requirement of reciprocity").
Однако можно ли на основании нечастого использования принципа взаимности в коллизионном регулировании считать его устаревшим инструментом коллизионного права? Вряд ли: природа этого принципа позволяет говорить не о том, что он устарел, а скорее о том, что он весьма специфичен и не может часто использоваться. Более оправданно считать его "спящим" юридическим инструментом, нежели устаревшим.
Далее, действие принципа взаимности в коллизионном праве по общему правилу не зависит от того, основывается ли применение иностранного материального права на императивной коллизионной норме или же на соглашении сторон о применимом праве.
Впрочем, государство в качестве исключения из этого общего правила может предусмотреть в своем коллизионном регулировании то, что принцип взаимности не должен использоваться в тех случаях, когда применение иностранного права должно иметь место на основании соглашения сторон, а не на основании императивной коллизионной нормы данного государства.
Наконец, общеизвестно, что разделение взаимности на формальную и материальную используется прежде всего в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2). Однако вполне допустимо говорить о формальной и материальной взаимности также и в сфере коллизионного регулирования (хотя ранее никто в российском МЧП этого не делал и, более того, указывалось на невозможность такого деления <1>).
--------------------------------
<1> Галенская Л.Н. Указ. соч. С. 13.
На самом деле под формальным коллизионным принципом взаимности следует понимать применение (неприменение) в государстве А права государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, причем безотносительно к тому, что могут существовать конкретные обстоятельства, препятствующие применению в государстве Б права государства А (например, в государстве Б на основании обратной отсылки или института сверхимперативных норм право государства А фактически не применяется, хотя по общему правилу должно бы применяться). Если такое формальное указание в коллизионном регулировании государства Б имеется, то государство А будет считать принцип взаимности соблюденным даже в условиях, когда ввиду упомянутых конкретных обстоятельств в государстве Б право государства А в соответствующей ситуации оказалось бы неприменимым.
Под материальным коллизионным принципом взаимности следует понимать применение (неприменение) в государстве А права государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости не просто от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, а прежде всего в зависимости от того, действительно ли в государстве Б право государства А в такой же ситуации применялось или применяется либо будет применяться, причем с учетом того, не влияют ли в государстве Б на применение права государства А в такой ситуации какие-то иные конкретные обстоятельства (использование обратной отсылки, институтов публичного порядка либо сверхимперативных норм, невозможность установления содержания законов государства А и т.д.). Если последние имеют место и из-за них в государстве Б право государства А не применяется, то государство А будет считать принцип взаимности несоблюденным даже в условиях, когда формально в коллизионном праве государства Б указывается на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А.
В первом случае государство А смотрит только на чисто юридическую форму объявления государством Б применимости в нем права государства А, безотносительно к сути вопроса о том, как, на каких условиях и в каких пределах в государстве Б применяется право государства А. Во втором случае государство А смотрит уже на то, как, на каких условиях и в каких пределах в государстве Б применяется право государства А (т.е. рассматривает ситуацию с юридико-фактической точки зрения).
Выделение формальной и материальной взаимности применительно к юридическому принципу взаимности в коллизионном регулировании имеет не только учебно-методологическое или теоретическое значение, но и практическое и прикладное прежде всего для ситуаций, когда российский закон поставит применение в России иностранного права в зависимость от взаимности (в ст. 1189 ГК РФ такая возможность предусматривается). Однако какую из этих двух видов взаимности предпочесть - вопрос уже скорее правовой политики, а не юридической логики.
Нельзя не отметить и то, что коллизионный принцип взаимности является весьма мощным средством, при помощи которого могут решаться соответствующие задачи правовой политики государства, причем с точки зрения как внутренних, так и международных целей такого государства. Можно утверждать, что в том или ином варианте использования принципа взаимности находит отражение соответствующая внешняя и внутренняя политика государства.
Включение в раздел VI ГК РФ ст. 1189 свидетельствует о понимании российским законодателем значимости и ценности коллизионного принципа взаимности. Именно поэтому им был избран наиболее выверенный подход: по общему правилу им закреплен отказ от использования этого инструмента, но оставлена возможность предусмотреть его применение в соответствующем федеральном законе.
В свете сказанного выше очевидно то, что широкое использование коллизионного принципа взаимности смысла не имеет, однако в качестве точечного средства, инструмента тонкой настройки он применяться может.