Вырабатываемые условия договора.

Вырабатываемые условия играют определяющую роль в любом договоре. С помощью этих условий договору придается юридически обязательная сила. Эти условия влияют на законность заключенного договора. Но самое главное - с помощью вырабатываемых условий создаваемому договорному инструментарию придается требуемый экономический и правовой эффект.

Вырабатываемые условия разграничиваются на две большие подгруппы:

1) условия, которые должны быть выработаны и согласованы сторонами в обязательном порядке в силу прямых нормативных предписаний;

2) условия, вырабатываемые исключительно по желанию и инициативе контрагентов.

Первую подгруппу вырабатываемых условий в литературе именуют предписываемыми, а вторую - инициативными <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гражданское право: Учеб. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 50; Гражданское право: Учеб. Т. 2. Полутом 1. М.: БЕК, 2003. С. 165; и др.

С точки зрения российского права и предписываемые, и инициативные условия договора являются существенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Предписываемые условия образуют, по образному выражению В.А. Томсинова, "скелет" создаваемого договора <1>. Инициативные условия наполняют этот "скелет", если так можно выразиться, "живой тканью", наделяя создаваемый договор способностью выполнять необходимые экономические и правовые функции.

--------------------------------

<1> См.: Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М., 1994. С. 9.

Соответственно, предназначение предписываемых и инициативных условий договора существенно различается.

Важнейшее назначение предписываемых условий - порождение (заключение) договора. Именно их имеют в виду, когда говорят о существенных условиях договора, названных в законе и иных правовых актах или необходимых для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В российском праве перечень соответствующих вырабатываемых условий определяется нормативными правовыми установлениями.

Второе важное назначение предписываемых условий - трансформировать в договор необходимые правовые стандарты ведения бизнеса, о которых субъекты изначально могут не знать либо могут попытаться такие стандарты проигнорировать. Подобная трансформация достигается за счет соблюдения нормативных предписаний о содержании конкретных условий разрабатываемого договора. Например, п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определяет требования к содержанию условия государственного или муниципального контракта об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика).

Соблюдение нормативных требований к содержанию договорных условий означает, что при выработке соответствующих условий стороны обязаны избрать именно ту комбинацию взаимных прав и обязанностей, которая предписана нормативными установлениями. В противном случае договор (полностью или в соответствующей части) не будет порождать юридических последствий, т.е. будет являться недействительным (ст. ст. 168, 180 ГК РФ).

Итак, предписываемые условия договора разграничиваются на:

а) обязательные непредопределенные по своему содержанию условия (их содержание определяется по усмотрению разрабатывающих договор сторон);

б) обязательные предопределенные по своему содержанию условия (их содержание должно соответствовать нормативным предписаниям).

Путем выработки предписываемых условий первой подгруппы обеспечивается порождение (заключение) договора. Выработка условий второй подгруппы обеспечивает не только порождение, но и юридическую действительность (законность) договора.

В отличие от предписываемых инициативные вырабатываемые условия договора нормативно никак не определены. Это создает иллюзию неважности названных условий, их второстепенности.

На самом деле все обстоит с точностью до наоборот. Хотя инициативные условия не являются обязательным элементом разрабатываемого договора с точки зрения его заключения (порождения) и юридической действительности, однако с точки зрения придания этому договору необходимого экономического и правового эффекта названные условия играют решающую роль.

Дело в том, что сами по себе ни предписываемые, ни подразумеваемые, ни воспринимаемые условия, как их ни вырабатывай, не позволяют сделать договор эффективным правовым средством бизнеса. Они помогают придать договору необходимый инструментальный эффект, но сами по себе обеспечить появление такого эффекта не в состоянии. Эффективная ресурсоемкость перечисленных условий составляет не более 30 - 40%. Основной ресурс эффективности договора (60 - 70%) приходится на инициативные условия. Поэтому при создании договора их выработке должно уделяться самое пристальное внимание.

В юридической литературе обращается внимание на важность инициативных условий договора. Так, Е.А. Суханов отмечает, что "в инициативных условиях наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора и учитываются особенности конкретной экономической ситуации, в которой находятся и которую своими действиями создают или меняют его участники. Отсутствие в договоре таких условий обычно свидетельствует о формальном подходе сторон к его заключению, непонимании или неумении использовать его регулятивные возможности, что почти всегда неблагоприятно сказывается на интересах самих участников" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учеб. М.: БЕК, 2003. Т. 2. Полутом 1. С. 165.

Несмотря на важность инициативных условий договора, они до сих пор остаются малоизученными <1>. Российские ученые-юристы направляют свои усилия на разнообразные трактовки предписываемых, подразумеваемых и/или воспринимаемых условий договоров. Поэтому практикующим юристам приходится создавать инициативные условия договора путем собственных проб и ошибок, нередко допуская при этом просчеты, чреватые серьезными последствиями.

--------------------------------

<1> Единственной отечественной работой, в которой анализу инициативных условий договора уделено серьезное внимание, является книга Пугинского Б.И. "Теория и практика договорного регулирования". М., 2008.

Инициативные условия являются системообразующим элементом договора, его "кровеносными сосудами". Они связывают в единое целое предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия, придавая создаваемому договору необходимый регулятивно-синергетический эффект.

2.2. Последовательность разработки условий договора

В самом общем виде последовательность выработки договорных условий такова:

1) сначала определяется перечень предписываемых условий, как предопределенных, так и непредопределенных по своему содержанию нормативными правовыми основаниями договора;

2) затем уясняется перечень подразумеваемых условий создаваемого договора, анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности сохранения этих условий в исходном виде. При отрицательном ответе необходимо определить перечень инициативных условий, которые необходимо выработать в целях исключения или адаптации неподходящих подразумеваемых условий;

3) далее определяется перечень воспринимаемых условий договора (при наличии таковых), анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности их включения в договор. При положительном решении необходимо определить набор инициативных условий, наполняющих договор соответствующими воспринимаемыми условиями;

4) исходя из полученного набора предписываемых, подразумеваемых и инициативных условий определяется набор инициативных условий, требующих своей выработки для превращения создаваемого договора в эффективный правовой инструмент бизнеса.

Предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия договора являются относительно статичными. Инициативные условия - высокодинамичными, существенно меняющими свой объем и содержание в зависимости от конкретных обстоятельств и условий деятельности контрагентов.

Выработка договорных условий осуществляется на основе системного подхода. Изолированный подход к выработке предписываемых и инициативных условий не позволяет создать эффективный договорный инструментарий и обычно влечет финансовые и правовые проблемы.

Технология системной выработки договорных условий такова:

1) сначала разрабатывается целостная система обязательственно-правовых связей договора;

2) затем производится отекстовка полученных обязательственно-правовых связей.