Доказательства должны быть получены в установленном законом порядке.

Процессуальный закон устанавливает различные требования к порядку собирания, представления и исследования доказательств в арбитражном процессе. Нарушение таких требований приведет к тому, что доказательство будет признано недопустимым и не будет положено в основу решения суда (ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Легальное толкование понятия «нарушение установленного законом порядка получения доказательств» содержится в пункте 16 постановления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в соответствии с которым доказательства считаются полученными с нарушением закона в следующих случаях:

• при собирании и закреплении доказательств были нарушены права человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ;
• при собирании и закреплении доказательств был нарушен порядок их собирания и закрепления;
• сбор и закрепление доказательств был осуществлен ненадлежащим лицом или органом;
• сбор и закрепление доказательств был осуществлен в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Общее положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ), конкретизируется в отдельных нормах Арбитражного процессуального кодекса РФ и иных законодательных актах.

Во-первых, доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта (ч. 2 ст. 10 АПК РФ). К примеру, арбитражный суд не может приобщить документ к материалам дела и сослаться на него в решении, если этот документ не был исследован в судебном заседании.

Во-вторых, к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их переводы на русский язык, заверенные надлежащим образом (ч. 5 ст. 75 АПК РФ). Это означает, что документ не может быть положен в основу решения суда, если он исполнен на иностранном языке, а в деле отсутствует перевод этого документа на русский язык.

В-третьих, не могут быть допрошены в качестве свидетелей посредники (медиаторы), оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей (ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ). Следовательно, если такие лица будут допрошены арбитражным судом об обстоятельствах, связанных с исполнением их правомочий по примирению сторон, показания таких лиц будут считаться недопустимыми и не смогут быть положены в основу принимаемого судебного акта.

Пример из практики: суд посчитал заключение эксперта недопустимым доказательством, поскольку при его проведении были нарушены требования закона, в связи с чем оно носило вероятностный характер

По делу об оспаривании решения налогового органа суд отклонил ссылку налоговой инспекции на результаты почерковедческой экспертизы в связи с тем, что данное доказательство было получено с нарушением федерального закона. В частности, суд указал, что в нарушение требований, которые предъявляются к материалам при проведении почерковедческой экспертизы, предусмотренных методикой Минюста России, эксперту не были предоставлены свободные образцы почерка для проведения экспертизы. На основании изложенного суд сделал вывод, что заключение эксперта носит вероятностный характер и не может являться достаточным основанием, на котором налоговый орган может основывать какие-либо доводы (постановление ФАС Московского округа от 19 ноября 2013 г. по делу № А40-18229/13).

Пример из практики: суд отказал в приобщении дополнительных доказательств, поскольку налоговая инспекция получила их с нарушением требований, установленных в законе

По делу о признании недействительным решения налогового органа суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства налоговой инспекции о приобщении дополнительных доказательств. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что представленные доказательства были получены налоговым органом с нарушением закона, а именно инспекция направила запросы и получила доказательства после проведения выездной налоговой проверки в отношении спорного налогового периода. Кроме того, представляемые доказательства не легли в основу решения инспекции, которое оспаривалось по делу (постановление ФАС Московского округа от 6 ноября 2012 г. по делу № А40-12872/12-75-62).

Пример из практики: суд признал недопустимым доказательством представленный истцом диск с фотографиями, поскольку дату и время изготовления таких фотографий было невозможно достоверно установить

В деле о расторжении договора купли-продажи рекламных конструкций суды первой и апелляционной инстанций признали недопустимым доказательством диск с фотографиями рекламных конструкций, который представил истец. В суде кассационной инстанции заявитель утверждал, что указанные фотографии подтверждали факт принятия истцом уже установленных рекламных конструкций. Суд кассационной инстанции посчитал вывод нижестоящих судов правомерным, поскольку по фотографиям, которые содержались на диске, было невозможно достоверно установить дату и время их изготовления, а также место расположения рекламных конструкций, изображенных на фотографиях (постановление ФАС Уральского округа от 15 июня 2012 г. № Ф09-4686/12 по делу № А47-4307/2011).

Если суд признает представленное доказательство недопустимым на том основании, что оно получено с нарушением норм действующего законодательства, но не укажет, какому именно закону противоречит представленное доказательство, это может являться основанием для отмены судебного акта в суде вышестоящей инстанции.

Пример из практики: суд кассационной инстанции отменил обжалуемое постановление, поскольку суд апелляционной инстанции не указал, какие нормы были нарушены при получении истцом оценочного заключения

По одному из дел рассматривалось требование о взыскании денежных средств за фактическое пользование нежилым помещением. Доказательством стоимости взыскиваемых денежных средств по делу было представленное истцом оценочное заключение.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и в иске отказал. При этом апелляционный суд указал на то, что представленное истцом оценочное заключение не может надлежащим образом обосновывать размер заявленных требований, поскольку отчет составлен с нарушением действующего законодательства об оценочной деятельности.

Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав в числе прочих доводов на то, что суд апелляционной инстанции не указал, какие именно нормы закона были нарушены при получении оценочного заключения (постановление ФАС Московского округа от 24 апреля 2012 г. по делу № А41-43256/10).

Если арбитражный суд ошибочно не принял доказательство, расценивая его как недопустимое, то это будет основанием для отмены судебного акта в вышестоящей судебной инстанции.

Пример из практики: Президиум ВАС РФ отменил оспариваемые судебные акты, поскольку суды нарушили правила исследования и оценки доказательств, представленных для подтверждения факта совершения действия, которые привели к нарушению конкуренции

ФАС России вынесла решение о нарушении конкуренции и предписание, которым обязала нарушителя (ассоциацию юридических лиц) прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

Ассоциация не согласилась с данными решением и предписанием и обратилась в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и признал оспариваемые документы недействительными. Суд указал в решении на отсутствие надлежащих доказательств наличия в действиях ассоциации нарушений законодательства о конкуренции.

Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили принятое решение без изменения.

Президиум ВАС РФ с этим не согласился и указал следующее.

1. Суды пришли к выводу, что вменяемое ассоциации нарушение должно быть доказано подлинными документами с цифровой подписью, либо надлежащим образом заверенными копиями, либо скриншотами (ч. 1 и 2 ст. 64, ст. 68, ч. 5 ст. 71, ч. 1 и 8 ст. 75 АПК РФ). Поскольку ФАС России не представила таких доказательств, все иные документы являются недопустимыми доказательствами, которые не могут устанавливать обстоятельства дела.

Однако указанные нормы применены судами неверно. Дело в том, что такие требования относятся к доказательствам правомерных действий, которые совершаются по закону. Поскольку действия, нарушающие конкуренцию, являются незаконными, то в законе не может быть определено, какие доказательства могут подтверждать факт нарушения конкуренции, а также не могут быть установлены требования к оформлению таких документов.

Тот факт, что заявитель не представил подлинные документы, подтверждающие совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенные копии, сам по себе не может быть основанием для вывода о недоказанности их совершения.

При доказывании совершения незаконных действий копии документов и материалов (в т. ч. распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в т. ч. изъял) эти документы и материалы в ходе проверки, которая была проведена на основании закона с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств. Такие требования установлены в части 2 статьи 50 Конституции РФ и в части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В данном случае ФАС России получала и изымала доказательства в ходе рассмотрения дела (в т. ч. обнаруженные при проверках), в процессе выявления нарушений законодательства о конкуренции. Поэтому такие доказательства нужно оценивать исходя из соблюдения процессуальных требований к их получению или установленному порядку их изъятия.

Тот факт, что на представленных ФАС России электронных документах отсутствовала электронная цифровая подпись, не является нарушением требований закона при доказывании неправомерных действий. Поэтому данное основание не влечет безусловную невозможность использования соответствующих документов и материалов в качестве доказательств. Действие закона об электронной цифровой подписи распространяется на отношения, которые возникают при совершении гражданско-правовых сделок. Однако в данном случае доказывается не гражданско-правовая сделка, а запрещенная законом координация субъектов экономической деятельности. Порядок оформления таких отношений не может быть предусмотрен законом в силу прямого запрета осуществлять действия, которые приводят к нарушению конкуренции.

2. Суды пришли к выводу о том, что электронную переписку ассоциации юридических лиц с другими компаниями нельзя считать надлежащим доказательством по делу. Как указали суды, факт поступления электронного сообщения на электронный адрес адресата от имени конкретного отправителя не подтверждает в действительности факт отправки сообщения конкретным лицом, поскольку такое сообщение может в действительности направить получателю и иное лицо с не принадлежащего ему электронного адреса.

Однако факт получения или отправки сообщения с использованием адреса электронной почты, который известен как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о том, что эти действия совершены самим лицом, пока им не доказано обратное.

Электронную переписку нужно оценивать наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных ФАС России документов и материалов (в т. ч. сведений, находящихся в такой переписке) может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, единообразное и синхронное ценовое поведение участников ассоциации, прекращение добровольного контроля качества и выдачи марок ассоциации в отношении продукции какой-либо компании, отсутствие на территории области в розничной продаже товара без марок ассоциации).

3. Суды указали, что незаверенные копии документов, которые были не тождественны между собой, в силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ не могут являться доказательствами нарушения ассоциацией требований антимонопольного законодательства. Такие документы являлись лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами, если они будут получены надлежащим процессуальным путем и будут представлены в суд в надлежащей форме.

Однако нетождественность документов и материалов в каких-то частях может вообще не иметь существенное значение в процессе установления их содержания при доказывании нарушений со множеством участников. Дело в том, что первоисточника может вообще не существовать в письменном или ином материальном виде.

В частности, нетождественность текстов протокола собрания ассоциации касалась незначительного отличия количества участников собрания, кворума, состава. При этом содержание текстов по вопросу повестки дня о принятии рекомендованных цен на алкогольную продукцию для торговли в опте и в рознице не отличалось ни по наименованию продукции, ни по ценам, ни по объему продукции, ни по отсутствию ограничений на максимальную цену при торговле в рознице, ни по итогам голосования, ни по принятому решению о введении таких цен с определенной даты.

ФАС России представила в прошитом и заверенном виде переписку, изъятую из компьютеров проверяемых лиц. Нарушений порядка получения, в том числе изъятия, доказательств суды не установили. Поэтому представленные ФАС России доказательства нужно было оценить наряду со всеми другими доказательствами (как в отдельности, так и в совокупности), в том числе для установления действительности сведений, которые в них содержатся. Такие правила установлены в частях 1–4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного Президиум ВАС РФ отменил оспариваемые судебные акты и направил в этой части дело на новое рассмотрение (постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. № 18002/12).