Договор о залоге недвижимого имущества (ипотеке): существенные условия, форма, особенности залога отдельных видов недвижимости. Закладная.

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона —залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя. Это право дает ему преимущество перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Существенными условиями договора об ипотеке являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Кроме того, существенным условием этого договора является условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В том случае, если стороны не достигли соглашения по всем или по одному из указанных пунктов в требуемой форме, договор считается незаключенным в силу ст. 432 ГК РФ.

Предмет договора ипотеки определяется в заключаемом договоре путем указания его наименования, места нахождения и описания, достаточного для идентификации этого предмета.

Предметами ипотеки могут быть: 1) недвижимые вещи;

2) незавершенные строительством недвижимые вещи. Если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства;

3)права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений.

Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки.

К таковому имуществу отнесено: 1) недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно РФ и никаким иным субъектам права, государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);

2)недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание;

3) имущество, которое подлежит обязательной приватиза ции либо приватизация которого запрещена. Закон об ипо теке регулирует сделки с закладной (выдачу закладной, пе редачу прав по закладной и залог закладной). Закладная представляет собой именную ценную бумагу, ко торая удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновременно по договору об ипоте ке. Закладная удостоверяет следующие права ее законного вла дельца:

1) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства (денежное обязательство, которое обеспеченоипотекой, — это основное обязательство);

2) право залога на имущество, обремененное ипотекой (вещное ипотечное обязательство, которое является акцессорным).

Закладную составляют вместе с договором об ипотеке. Правила об обращении взыскания на заложенное имущество различаются в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.

Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства. Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременной уплате суммы долга полностью или его части.

В то же время эта норма является диспозитивной, поскольку стороны в договоре могут предусмотреть иное. На практике может иметь место расхождение между условиями договора об ипотеке и условиями обеспеченного ипотекой обязательства в отношении тех требований, которые удовлетворяются путем обращения взыскания на заложенное имущество. В этом случае приоритетному применению подлежат условия, установленныедоговором об ипотеке.

В большинстве договоров, на основании которых возникает обеспечиваемое ипотекой обязательство, предусматриваются условия о периодических платежах по основному долгу.

Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения. Под систематическим нарушением сроков внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Эта норма также диспозитивна: стороны в договоре могут установить иное.

Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, в следующих случаях: 1)при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;

2)при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;

3)при принудительном изъятии государством заложенного имущества.

Кроме того, залогодержатель, будучи кредитором, вправе требовать досрочного исполнения обязательства и в иных, предусмотренных законом, случаях, например: 1) при реорганизации юридического лица (ст. 60 ГК РФ);

2) при уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 90 ГК РФ);

3) при уменьшении уставного фонда унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения (ст. 114 ГК РФ). Порядок обращения взыскания на заложенное имущество по общему правилу является судебным. Это означает, что взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное подоговору об ипотеке, только по решению суда.

Существует исключение из этого правила. В частности, во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Такое соглашение должно быть заключено с учетом многочисленных требований, содержащихся в ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании соглашения недействительным.

В случае, если суд примет решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, таковое реализуется путем продажи с публичных торгов. Это общее правило. Вместе с тем, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации на аукционе. Сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателем, другими кредиторами и самим залогодателем. Однако предварительно из этой суммы удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

Залог вещей в ломбарде.

Статья 358 ГК указывает признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога. Во-первых, его субъектный состав. Залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями - специализированные организации,ломбарды, осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, это предмет залога. Ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (абз. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (абз. 3 п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может служить обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно, правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавливаться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Как предусмотрено п. 5 ст. 358 ГК, после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Это роднитзалог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложенного имущества обращение взыскания на иное имущество должника было невозможно.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с ценами, обычно устанавливаемыми в торговле на вещи такого же рода и качества, как вещь, закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что они произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация этого имущества производится в обычном порядке (п. п. 3, 4, 6, 7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, и на него распространяется действие законодательства о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде также является договором присоединения (ст. 428 ГК). Кроме того, в п. 7 ст. 358 ГК специально указано, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона <1>.

Удержание.

Удержание - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. В предпринимательских отношениях удержанием могут обеспечиваться и другие требования . Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором др. лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного обязательства становится наряду с должником еще и др. лицо - поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику.

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее гражданское законодательство устанавливает ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. (не могут быть поручителями бюджетные организации, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами).

ГК в1-ые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотренного договором поручительства, поручитель помимо основного долга обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышенные проценты в случае невозврата кредита в установленный дог-ром срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило кредитору убытки, поручитель обязан возместить эти убытки.

Поручитель также несет ответственность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и др. убытков.

К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения договора. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства.

По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, напр., пр. залога. Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство - поручительство.

Банковская гарантия.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе др. лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соотв. с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму банковской гарантии - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если они не соответствуют условиям гарантии или пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Банковскую гарантию характеризует прежде всего особ. субъектный состав. Гарантами могут быть банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые организации, созданные в соотв. с Законом РФ "О страховании".

В отличие от др. обеспечительных обязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство. Банковская гарантия сохраняет силу, и после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соотв. с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.

Банковская гарантия прекращает свое действие: - фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; - окончанием определённого в гарантии срока, на кот. она выдана; - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Задаток.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Соглашение о задатке всегда совершается в письменной форме. Задаток выполняет удостоверительную, обеспечительную, платежную функции.

Удостоверительная функция задатка выражается в том, что он выдается в доказательство заключения договора. Исполняя передачей задатка все основное обязательство или его часть, должник тем самым подтверждает наличие договорного обязательства, в счет платежей по которому задаток выдается. Указанная функция существенна как для устных договоров, так и для письменных, ибо поскольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора, хотя и не облеченного в письменную форму.

Обеспечительная функция сводится к тому, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, т.е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную ему. Следует подчеркнуть, что данное правило применяется лишь в случае неисполнения обязательства в целом и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения, т.е. при нарушении отдельных условий договора, когда в целом обязательство сохраняет силу. Кроме того, указанные последствия

допустимы лишь в отношении стороны, которая совершила правонарушение и

ответственна за неисполнение договора.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей, причитающихся по основному договору: за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток, однако, отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору вперед. Эта особенность задатка выражена в его названии и роднит его с авансом. Однако аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительной функции. Сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, за исключением тех случаев, когда по закону или по условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение или возмещение убытков, несмотря на неисполнение или ненадлежащее исполнение договора.

Поскольку выданная вперед денежная сумма является задатком лишь в том случае, если установлено, что она дана в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, то при отсутствии этих двух признаков уплаченную сумму следует считать авансом. Аналогичное правило действует и в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся от стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения письменной формы.

Задаток, по общему правилу, не выполняет роль отступного. Потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере не влечет

прекращения обязательства и не освобождает соответствующую сторону от возмещения убытков. Напротив, одновременно с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки. Причем убытки возмещаются в части, не покрытой суммой задатка. Правило это диспозитивное.