Аналогия закона и аналогия права. Обычаи делового оборота.

В гражданском праве применяется аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это применение к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, норм, регулирующих сходные отношения.

При отсутствии таких норм права и обязанности сторон опре­деляются исходя из общих начал и смысла гражданского зако­нодательства (аналогия права).

ГК различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. В начале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.
Аналогия закона - в тех случаях, когда входящие в предмет ГП общественные отношения не урегулированны законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.
Аналогия права - при невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.
Условия применения аналогии закона:
1. Имеет место общественное отношения, которое по своим признакам входит в предмет ГП, т.е. является либо имущественно-стоимостным, либо личным неимущественным.
2. Данное общественное отношение не урегулированно нормой ГП, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотренно не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.
3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.
Условия применения аналогии права:
1. Имеет место общественное отношения, которое по своим признакам входит в предмет ГП, т.е. является либо имущественно-стоимостным, либо личным неимущественным.
2. Данное общественное отношение не урегулированно нормой ГП, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотренно не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.
3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.
Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).
Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.
Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.
Согласно п.1 ст.5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай" (п.3 ст.28 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). В заключенных Российской Федерацией международных договорах речь идет об обычае (ст.9 Венской конвенции о купле-продаже). Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие следующих признаков (п.1 ст.5 ГК РФ):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.).

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Так, в ст.427 ГК РФ допускается возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Согласно указанной статье примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы данные условия отвечали требованиям, предъявляемым в ст.5 ГК РФ (имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п.5 ст.421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).