Переход к новому корпоративному праву. Чем отличаются публичные общества от непубличных
Свобода внутренней самоорганизации непубличных обществ
Деятельность непубличных обществ в большей мере по сравнению с публичными регулируется диспозитивными нормами законодательства, которые предоставляют участникам корпорации возможность самим определять правила своего взаимоотношения. То есть этим обществам предоставлена большая свобода внутрикорпоративной самоорганизации. Эта свобода распространяется на следующие аспекты деятельности непубличных обществ: определение перечня органов корпорации, определение компетенции ее органов и порядка их образования, а также порядка принятия ими решений, определение методов контроля персонального состава участников корпорации. Рассмотрим их подробнее.
Возможность самостоятельно определять перечень органов общества. Гражданский кодекс разделяет корпоративные органы на две основные группы: органы, которые обязательно должны быть образованы во всех корпорациях, и органы, которые образуются в отдельных видах корпораций в случаях, предусмотренных законодательством или уставом самой корпорации (ст. 65.3 ГК РФ).
Таблица 2. Обязательные и факультативные органы в публичных и непубличных обществах
К обязательным органам относятся общее собрание участников (высший орган любой корпорации) и единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор и т. п.). А к органам, которые образуются лишь в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или уставом корпорации, относятся: коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.), коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), который контролирует деятельность исполнительных органов корпорации и выполняет иные функции, а также ревизионная комиссия. Для публичного общества в соответствии с законодательством обязательно образование большинства из этих органов (на усмотрение самого общества оставлена только необходимость образования коллегиального исполнительного органа), тогда как для непубличного общества обязательно образование только двух корпоративных органов, а остальные факультативны (см. таблицу 2).
Это значит, что участники непубличного общества могут по своему усмотрению определить целесообразность образования следующих органов: коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и т. п.), коллегиального органа управления (наблюдательного или иного совета) и ревизионной комиссии (ревизора).
Уставы таких обществ могут предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров (п. 1 ст. 64 закона № 208-ФЗ).
Образование коллегиального органа управления и ревизионной комиссии в АО. Гражданский кодекс допускает, что образование коллегиального органа управления может быть предусмотрено не только уставом, но и законом (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ). В частности, пункт 3 статьи 97 Гражданского кодекса требует обязательное образование коллегиального органа управления в публичных обществах. Но действующий закон № 208-ФЗ предусматривает образование в акционерном обществе совета директоров во всех акционерных обществах за исключением тех, в которых число акционеров – владельцев голосующих акций менее пятидесяти. Поэтому получается, что, пока в закон № 208-ФЗ не будут внесены изменения, в непубличных акционерных обществах с числом акционеров – владельцев голосующих акций пятьдесят и более наличие коллегиального органа управления по-прежнему будет обязательным.
В то же время Гражданский кодекс прямо позволяет непубличным акционерным обществам отказаться от ревизионной комиссии (ревизора) путем внесения соответствующего положения в устав по единогласному решению всех акционеров (подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Данная норма сформулирована императивно и не предусматривает, что иное может быть установлено другими законами. Следовательно, она имеет приоритет над положением закона № 208-ФЗ об обязательном рассмотрении годовым общим собранием акционеров вопроса об избрании членов ревизионной комиссии или ревизора (абз. 3 п. 1 ст. 47 закона № 208-ФЗ). Это значит, что вышеуказанное положение закона № 208-ФЗ не препятствует непубличному акионерному обществу отказаться от ревизионной комиссии (ревизора). Но для этого необходимо не просто убрать из устава упоминание о ревизионной комиссии, а включить прямое указание о том, что в обществе отсутствует ревизионная комиссия (ревизор), или о том, что эта комиссия создается исключительно в случаях, предусмотренных уставом (и, соответственно, указать такие случаи).
Образование коллегиального органа управления и ревизионной комиссии в ООО. В соответствии с действующим Федеральным законом от 08.02.98 № 14ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – закон № 14-ФЗ) в ООО образование совета директоров (наблюдательного совета) и ревизионной комиссии происходит по усмотрению участников общества (п. 2, 2.1, 6 ст. 32 закона № 14-ФЗ). Учитывая, что новая редакция Гражданского кодекса тоже не требует от непубличных обществ обязательно создавать коллегиальный орган управления, в силу пункта 4 статьи 65.3 Гражданского кодекса этот орган для обществ с ограниченной ответственностью факультативен (по закону его создание не обязательно, но может быть предусмотрено уставом).
Что касается ревизионной комиссии (ревизора), то, согласно новой редакции Гражданского кодекса, на общества с ограниченной ответственностью распространяется то же правило, что и на непубличные акционерные общества: в устав можно включить положения об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом (подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
Nota bene!
Сохранение в уставе бывшего ЗАО правил о преимущественном праве приобретения акций в случае их отчуждения акционером третьим лицам не требует каких-либо решений общего собрания акционеров.
Передача компетенции коллегиального исполнительного органа. Некоторые положения пункта 3 статьи 66.3 Гражданского кодекса уже вызвали у юристов сомнения относительно того, как их следует понимать. Речь идет о правилах, согласно которым устав непубличного общества может содержать положения о передаче одному органу общества функций другого органа.
| ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ По решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены следующие положения: — о закреплении функций коллегиального исполнительного органа общества за коллегиальным органом управления общества (пункт 4 статьи 65.3) полностью или в части либо об отказе от создания коллегиального исполнительного органа, если его функции осуществляются указанным коллегиальным органом управления; — о передаче единоличному исполнительному органу общества функций коллегиального исполнительного органа общества (п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). |
По-видимому, эти опции рассчитаны на случай, когда в обществе были созданы одновременно коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), а затем коллегиальный исполнительный орган ликвидируется. В этом случае возникает вопрос: должна ли его компетенция в полном объеме отойти к единоличному исполнительному органу или ее можно полностью или частично передать коллегиальному органу управления? Новая редакция Гражданского кодекса допускает и тот, и другой вариант. Участники непубличного общества вправе самостоятельно решать, как распределить полномочия ликвидируемого коллегиального исполнительного органа. Очевидно, если такого органа в обществе не было изначально, то и не возникает проблемы распределения его функций и компетенции (соответственно, подпункты 2 и 3 пункта 3 статьи 66.3 Гражданского кодекса к этим ситуациям не применяются).
Дальнейшая судьба ЗАО
В связи с делением акционерных обществ на публичные и непубличные возникает естественный вопрос о судьбе ЗАО. С ними не происходит никакой революции. Хотя такой тип акционерного общества не предусмотрен в новой редакции главы 4 Гражданского кодекса, она не запрещает использовать в непубличном акционерном обществе механизм, который является основным признаком закрытых обществ, а именно контроль персонального состава участников (преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых отдельными акционерами третьим лицам). Запрет на использование этого механизма установлен только в отношении публичных обществ (п. 5 ст. 97 ГК РФ), следовательно, непубличных обществ он не касается. Просто если раньше этот механизм был обязательным (императивным) для ЗАО, то теперь в связи с исчезновением из законодательства такого типа акционерного общества этот механизм превращается в право по выбору для непубличных обществ. То есть этот механизм может применяться по усмотрению акционеров непубличных акционерных обществ.Для этого его надо включить в устав, а бывшим ЗАО достаточно сохранить его в уставе.
Устранение из фирменного наименования АО слова «закрытое» не препятствует применению преимущественного права приобретения акций, если общество отвечает признакам непубличного.
Но при этом нужно учитывать следующее обстоятельство. Согласно пункту 9 статьи 3 закона № 99-ФЗ, с 1 сентября 2014 года к ЗАО применяются нормы новой редакции Гражданского кодекса об акционерных обществах. А специальные положения закона № 208-ФЗ о ЗАО применяются к таким обществам впредь до первого изменения их уставов. Это значит, что как только общество уберет из своего фирменного наименования слово «закрытое», оно не сможет опираться на нормы закона № 208-ФЗ, регулирующие деятельность ЗАО. В том числе для него перестанут действовать те положения закона № 208-ФЗ, которые регулируют порядок реализации преимущественного права приобретения акций. Поэтому порядок реализации этого права теперь нужно указать в уставе (если в нем нет соответствующих положений). Для этого не обязательно дублировать в уставе соответствующие нормы закона № 208-ФЗ, учитывая, что они все равно потеряют силу для общества. Можно предусмотреть любой разумный порядок реализации преимущественного права.
Бывшие ОАО, которые попадут в категорию непубличных обществ, тоже смогут применять преимущественное право приобретения акций, если включат соответствующие положения в устав. Включение в устав непубличного акционерного общества норм о преимущественном праве или установление особого порядка реализации этого права осуществляется большинством в 3/4 голосов участников собрания (подп. 1 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 закона № 208-ФЗ).
Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос: Компания зарегистрирована в качестве ОАО, но по открытой подписке акции ни разу не размещала и на бирже ее акции не обращаются. К какому виду акционерных обществ будет относиться эта компания с 1 сентября 2014 года, если не зарегистрирует в своем наименовании слово «публичное»?
Публичными будут считаться, во-первых, те акционерные общества, чьи акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Во-вторых, публичными будут считаться те акционерные общества, которые, хотя и не соответствуют указанным выше условиям, но включили в свое наименование слово «публичное» (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ в редакции Федерального закона от 05.05.14 № 99-ФЗ). Акционерные общества, которые не соответствуют ни одному из этих двух условий, будут считаться непубличными. |
Переход к новому корпоративному праву. Чем отличаются публичные общества от непубличных
Андрей Анатольевич Глушецкий
д. э. н., профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХиГС при Президенте РФ, генеральный директор Центра корпоративных стратегий
Основной вопрос: новая редакция ГК РФ с 1 сентября разделит все хозяйственные общества (корпорации) на публичные и непубличные. Если ООО прямо отнесены к непубличным обществам, то АО могут быть как публичными, так и непубличными. Причем разделение акционерных обществ на открытые и закрытые уйдет в прошлое. В чем основная разница между публичными и непубличными обществами? Станут ли все действующие сейчас ОАО автоматически публичными, а ЗАО – непубличными?
Решение: основная разница между публичными и непубличными обществами (как ООО, так и АО) будет в степени свободы внутрикорпоративной самоорганизации, которая предоставлена им законодательством. Действующие сейчас акционерные общества подпадут под понятие публичных обществ, если они уже разместили акции путем открытой подписки. В противном случае они будут считаться непубличными, если не включат в свое наименование слово "публичное".
Андрей Анатольевич Глушецкий, д. э. н., профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХиГС при Президенте РФ, генеральный директор Центра корпоративных стратегий
В новой редакции Гражданского кодекса, которая вступит в силу с 1 сентября 2014 года, законодательно закреплено понятие «корпоративные юридические лица» (или корпорации), под которыми понимаются прежде всего хозяйственные общества. Именно хозяйственные общества рассматриваются как основная форма организации бизнеса. При этом хозяйственные общества будут разделены на публичные и непубличные.
Цель этого деления – установить разные режимы регулирования внутрикорпоративных отношений для обществ, различающихся количеством участников и характером оборота прав участия в них (акций и долей в уставном капитале ООО).
В свою очередь эта цель была обусловлена давней дискуссией о том, какими должны быть пределы императивного вмешательства законодательства во внутрикорпоративные отношения участников коммерческих корпораций. Иными словами, в каком объеме следует императивно регулировать правила внутрикорпоративного поведения, а в какой степени можно предоставить участникам корпорации свободу самим определять правила своего взаимодействия.
Сторонники максимальной свободы внутрикорпоративной самоорганизации исходят из того, что хозяйственные общества – это добровольные объединения. Поэтому логично, чтобы их участники могли самостоятельно определять условия своего взаимодействия. Императивное вмешательство законодательства во внутрикорпоративные отношения нужно ограничить только особо значимыми сферами.
Представители традиционного подхода к регулированию корпоративных отношений возражают тем, что императивные правила призваны минимизировать негативные последствия фактического неравенства участников таких отношений. Равноправие участников общества имеет лишь формальный характер, а в действительности объединение неравных капиталов дает неравный объем корпоративных прав. Доминирующее участие в уставном капитале позволяет формировать волю общества, которая становится обязательной для всех его участников. Следовательно, чрезмерная свобода внутрикорпоративной самоорганизации может привести к тому, что доминирующие участники навяжут неконтролирующим участникам правила взаимодействия, которые не будут отвечать интересам последних.
Nota bene!
Общество может принять статус публичного для повышения своей кредитной привлекательности, поскольку публичные общества соответствуют более высоким стандартам корпоративного управления.
Результатом этой дискуссии стали разные режимы правового регулирования, установленные в новой редакции Гражданского кодекса для публичных и непубличных обществ. В этой статье будет показана основная разница между этими двумя видами обществ (ссылки на нормы Гражданского кодекса приведены с учетом новой редакции, вступающей в силу с 1 сентября 2014 года).