История становления и развития медиации в России

Человек как животное общественное постоянно вступает в коммуникацию с другими индивидами. В процессе этой коммуникации непременно возникают ситуации, при которых интересы индивидов вступают в противоречие друг с другом, что, в свою очередь, может перерасти в спор, то есть в открытую форму проявления конфликта. В этом случае одной из главных задач социума становиться урегулировать конфликт между своими членами. Одним из способов урегулирования социального конфликта и является медиация. В этой связи, важнейшим вопросом является вопрос о генезисе медиации, то есть вопрос о том историческом моменте, в котором медиация возникла. Можно выделить три гипотезы о моменте становления (генезиса) медиации: архаичную, государственную, постмодернистскую. Архаичная теория генезиса медиации основана на предположении о том, что признаки медиационных процедур существовали уже в момент становления человеческого социума.

Можно предположить, что впервые посреднические процедуры были применены тогда, когда стороны для разрешения своего конфликта привлекли третью, нейтральную сторону. И здесь же произошло первое разветвление посредничества на две ветви: посредничество силовое и медиационное. В случае силового посредничества конфликт разрешался обязательным для сторон решением посредника. При силовом посредничестве посредник может как избираться сторонами, так и назначаться независимо от воли конфликтующих сторон.

В случае с медиационным посредничеством стороны под руководством протомедиатора сами проходили по пути к разрешению конфликта. Государственная теория генезиса медиации рассматривает такое социальное образование, как государство в качестве механизма обуздания социального конфликта. Государство является силовым посредником при разрешении социальных конфликтов. Вооружившись таким институтом как право[4], государство в принудительном порядке стремится пресечь все социальные конфликты.

При историческом анализе видно, что Русское государство появилось как механизм урегулирования социальных конфликтов между славянскими племенами. Так, например, в Повести временных лет описывается призвание варягов во главе с Рюриком в 862 году и появления Руси:

«…Въ лето 6370. Изъгнашаварягы за море.и не дашаимъ дани. и почаша сами в собеаладети. И не бевънихъправьды. ивъстародъ на родъ. И быша усобице вънихъ. и воевати сами на сяпо-чаша. и реша сами в себе поищемъсобе князя иже бы владелъ нами и рядилъ по ряду и по праву»[5]. Интерпретируем этот текст с позиции конфликтологии. Новгородцы сами захотели управлять своим обществом. Изгнали управленцев –варягов. Однако сами не смогли урегулировать возникший между собой конфликт. Решили призвать князя для урегулирования внутреннего конфликта. Появилось государство как внешняя к социуму сила (судья – властный посредник) для урегулирования социальных конфликтов.

Государство пришло на смену архаичному способу разрешения конфликтов – посредничеству, основанному на сочетании силового и медиационного посредничества.

В России альтернативные способы (альтернативные государственному) разрешения конфликтов продолжали существовать даже после появления государства. К этим альтернативным способам прибегали с целью разрешения конфликтов и среди крестьянства, и среди других слоев общества, например, при помощи института дуэли.

Некоторые формы альтернативных способов разрешения конфликтов получили правовое закрепление, например, в состав судебных учреждений входил «совестный суд». От посредников совестного суда требовалось пытаться про извести примирение сторон.

Широкое распространение примирительные процедуры получили в России в крестьянской среде, жизнь которой даже в XIX веке регулировалась посредством неписаных правил и обычаев. В частности, процедуры разрешения конфликтов в волостном суде и в неофициальных судах (суде старейшин, суде соседей, громады, братском суде) основывались именно на посредничестве и примирении.[6]

Во время роста этнического самосознания населяющих Россию народов наблюдаются некоторые противоречия с федеральным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы различных народов. Обычное право через призму своих структурных элементов наиболее адекватно и незамедлительно способно реагировать на все происходящие в обществе процессы, способствуя стабильности его развития. До сегодняшнего дня многие народы, в частности в Северо-Кавказском регионе, разрешают споры в соответствии с устоявшимися обычаями. В Дагестане издавна сформировалось множество форм разрешения конфликтных ситуаций, среди которых, в первую очередь, предпочитали примирение – маслаат.

Маслаат - универсальная и самая совершенная форма разрешения конфликтов, традиционно имевшая широкое распространение в странах мусульманского Востока. Более приемлемой и эффективной с точки зрения социальной адекватности, демократизма содержания и правовой процедуры, соответствия традициям общественного быта и народного менталитета формы разрешения конфликтов, в практике других народов не встречается.

Маслаат – «Маслахат» слово арабское и в переводе означает общее благо, выгода, в интересах сторон. Средину между судом по адату и шариату заняло решение некоторых гражданских дел по маслаату, т.е. мировой сделкой при пособии посредников. [7]

В народе всегда считалось добрым и богоугодным делом способствовать враждующим сторонам в примирении.

Маслаат в первооснове явился одним из источников обычного права (адатов) и «к разбирательству дел по адату суд приступал только после «совета помириться», маслаата.

Процедуре маслаата предшествовали некоторые процессуальные формальности, несоблюдение которых делало сам акт примирения невозможным.

Как правило, убийца немедленно по совершению преступления покидал родное селение, в противном случае его выгоняли, что было предусмотрено адатом каждого общества. В более ранний период было принято, что с убийцей уходила вся его семья, а дом его разрушался. В середине же ХIХ разрушение дома канлы не является безусловным актом. Теперь дом убийцы уже принадлежит тому, кто сразу же после преступления первым сбросит несколько камней с крыши – карниза его дома. Это могли быть родственники, как пострадавшей стороны, так и со стороны убийцы. Тем самым, убийца с помощью своих родственников мог сохранить дом от разрушения.

Достижение маслаата во многом зависела от разряда убийства или других обстоятельств, при которых оно совершено. Если же это было простое убийство или тем более случайное, то пострадавшей стороне родственники канлы подносили средства, необходимые на похоронные расходы. Размер этих средств в разных обществах был различным и, как правило, он состоял из материала на саваи и одного быка. Если такой аулум был принят, то это был первый и значительный шаг к примирению.[8]

Сила маслаатного разрешения конфликта после его достижения была безусловной,- «раз состоялось «маслаатное решение оно по обычаю немедленно решается и не принимается на апелляцию ни адатом, ни шариатом.[9]

Медиация как инновационный способ разрешения конфликта стал развиваться в России с середины 90-х гг., когда стала поступать информация о положительном опыте в разрешении социальных конфликтов со стороны зарубежной медиации. Иностранные медиаторы стали делиться своим опытом применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов. С начала XXI века в России ведется массированная работа по поляризации медиации и ее приемов. В России повторилась тенденция «научного» продвижения медиации. Так в России были созданы специализированные центры –Научно-методический центр медиации и права (г. Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (г. Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимались и занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов посредством системы тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг.

С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на широкую читательскую аудиторию, в первую очередь на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры[10].

Несмотря на появление медиации, де-юре, правовое регулированиемедиации фактически отсутствовало до 2010 года. Исключением являлся Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее – АПК РФ), который упоминал о такой процедуре. В соответствии с ч. 1 подп. 2 ст. 135 АПК РФ судья разъясняет сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом.

Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числепроцедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. В этот период предпринимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» легализировал медиацию в России (далее – Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). Оценить значение этого нормативно правового акта в истории медиации России еще предстоит. Очевидно, что это попытка государства поставить под контроль медиационную деятельность, что претит самой ее сущности. С другой стороны, этот закон запустил процесс появления специальных курсов по подготовке профессиональных медиаторов. Так в октябре 2012 года «Международный центр подготовки кадров» при Волгоградской торгово-промышленной палате первый в Волгоградской области приступил к реализации программы повышения квалификации по направлению «Медиация. Базовый курс». Через некоторое время образовалась и профессиональная группа тренеров медиаторов. Для того чтобы стать профессиональным медиатором, необходимо не только высшее базовое образование, но и специальные знания и компетенции, которые и получают слушатели курсов. В программу подготовки, которая составляет 120 часов, входят: юридические основы медиации, изучение ее процедур, организация и маркетинг медиационной деятельности, а также большой психологический блок. Вокруг этих курсов стали складываться различные научные направления в медиационной сфере.

Сегодня можно констатировать следующий факт, в России идет первый, научный период развития медиации. Этот период характеризуется появлением научного интереса к вопросам медиации, становлением научных медиационных школ, возникновением обучающих программ по подготовке профессиональных медиаторов.

Понятие и принципы медиации

Принимая во внимание описанные суждения, изучая перспективы дальнейшего развития общественных и правовых институтов, был принят и одобрен Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[11]. «Процедура медиации» – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Для правильного уяснения данного понятия, формирования целостного представления о содержании примирительных процедур, особое внимание следует уделить «принципам медиации». Процедура медиации должна проводиться при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов конфиденциальности, добровольности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Будет логичным, основываясь на значении функциональности, выделить две группы «принципов медиации»:

1) принципы, которые в своей совокупности характеризуют проведение самой процедуры медиации, а также затрагивающие особый статус ее участников (принцип нейтральности, добровольности);

2) принципы, непосредственно характеризующие правила проведения процедуры медиации (принцип самостоятельности, конфиденциальности, равноправия и сотрудничества сторон). Проведение системного анализа указанных принципов должно обеспечить наиболее глубокое уяснение особенностей данной процедуры, ее специфическое отличие от других способов разрешения и урегулирования споров. Следует более тщательно рассмотреть каждый из принципов.

Принцип добровольности медиации. Процедура медиации является добровольной, стороны сами решают, воспользоваться ли данными положениями или нет, они имеют возможность выхода из данного процесса на любой его стадии. Ни одно лицо или государственный орган не вправе заставить то или иное лицо участвовать в процедуре медиации. Обе стороны могут как согласиться, так и не согласиться с результатом процесса медиации, присутствует обязательная свобода в определении условий медиативного соглашения (в частности, стороны могут совершенно свободно принимать и отвергать предложения друг друга без объяснения конкретной причины принятия такого решения, вносить свои пожелания и предложения). Медиативное соглашение, которое было достигнуто при проведении данной процедуры, подлежит исполнению, исходя из принципов добросовестности и добровольности сторон.

Принцип конфиденциальности медиации. Целесообразным будет произвести рассмотрение данного принципа в двух аспектах: внешний аспект и внутренний аспект. Внутренний аспект предоставляет возможность изучения принципа конфиденциальности как особого режима использования информации, которая имеет непосредственное отношение к процедуре медиации, а также регулирования вопроса взаимодействия участников процедуры с третьими лицами. Сведения, которые были озвучены сторонами в процессе проведения переговоров, должны сохраняться в строгой тайне. Соблюдение тайны является прямой обязанностью сторон, медиатора, а также других лиц, присутствие которых при проведении процесса медиации позволило им получить сведения о той или иной информации, если стороны не договорились об ином. Внешний аспект дает право утверждать, что медиатор не должен раскрывать сведения, которые он получил от одной из сторон в процессе проведения процедуры медиации, иным участникам процедуры, если сторона сама не попросила об этом.

Принцип независимости и беспристрастности медиатора (принцип нейтральности медиатора). Медиатор всегда должен проводить процедуру медиации справедливо и беспристрастно. Он не имеет права проводить медиацию тех дел, в которых имеет заинтересованность тем или иным образом, а также на него возложена обязанность прекратить проведение данной процедуры, если возникнет угроза проведения процесса в беспристрастной манере. Медиатору необходимо избегать всяческого проявления заинтересованности в конфликте не только во время проведения соответствующей процедуры, но и после ее завершения. При уверенности сторон в соблюдении медиатором данных требований многократно повышается качество проводимой процедуры, происходит более качественное разрешение возникшего спора.

Принцип сотрудничества и равноправия сторон в процедуре медиации. Его содержание заключается в том, что стороны при реализации данной нормы должны направить свои усилия не на состязание друг с другом, а на комплексный поиск подходящих вариантов урегулирования возникшего спора. Следует учитывать и то, что обе стороны, реализуя данный принцип, обладают абсолютно равными правами на совершение всех предусмотренных процедурных действий. Ограничение, или попытка недопущения выполнения вышеуказанных действий недопустима, так как она может привести к нарушению одной из главных целей проведения медиации, а именно принятия обеими сторонами взаимовыгодного для них решения.

Принцип самостоятельности сторон в процессе проведения процедуры медиации. Данный принцип не имеет четкого законодательного выражения, его очень часто рассматривают в совокупности с принципом сотрудничества и равноправия сторон, однако он должен выделяться в отдельную категорию, которая позволит более детально и законченно взглянуть на процедуру медиации. Представляется необходимым разделение данного принципа на два самостоятельных уровня: содержательный уровень и процедурный уровень. Определяющей чертой содержательного уровня является право сторон по своему собственному желанию определять круг проблемных вопросов, выносимых на обсуждение, что является прямым доказательством самостоятельности субъектов. Процедурный уровень имеет четко выраженную окрашенность, которая главным образом заключается в неоспоримой возможности установления правил проведения процедуры медиации, а также дальнейшего изменения этих правил. Деление данного принципа на два аспекта вызвано принадлежностью содержательного уровня к абсолютной составляющей процесса медиации, а процедурного уровня к базовым правилам проведения данной процедуры и направлено главным образом на более качественное и рациональное решение возникшего между сторонами спора.

Сегодня очень активно применяется процедура медиации на западе при разрешении многих коммерческих, семейных и других споров. В России с 1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», который регулирует применение процедуры медиации в российском законодательстве[12]. Данный закон в дальнейшем окажет плодотворное влияние на всю правовую систему. Внедрение медиации позволит разгрузить судебную систему от большого количества споров. Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в России альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора.

Данным актом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. Значение медиации в социальной сфере сложно переоценить, т.к. решение конфликтов формальным (судебным или административным) путем зачастую не затрагивает глубинных основ конфликта и не устраняет причину проблемы.