Тема 8 нормативные характеристики основных правовых сообществ: современное состояние

8.1.Основные этапы становления и развития романо-германского права.

8.2. Отличительные черты и особенности романо-германского права.

8.3. Англосаксонская правовая семья. система общего права. Некоторые особенности понятия и содержания общего права.

8.4. Мусульманское право, как разновидность религиозного права.

8.1.Основные этапы становления и развития романо-германского права

Среди существующих в настоящее время правовых групп романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и которая выступают как бы продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его копией».

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англо-саксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-германской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилизации.

Однако не может не вызывать удивления и тем самым не может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных, значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дела, если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах воз­никновения романо-германской правовой семьи — в континентальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значительно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы.

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими центрами возникновения и развития романо-германской и англосаксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и их климатическая, политическая и иная близость, наряду со значительными правовыми различиями политических систем, не могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства.

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой («западной») правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая «западноевропейская культура», которая проявляется как в различных правовых и «общих либерально-демократических политических ценностями, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности».

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и англосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равнозначных правовых семей или же о «новых перспективах развития общего права в Европе», в рамках существующего романо-германского права.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции –в других.Больше того –об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, членом которого, наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского права, является и Великобритания –родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влияние, принимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время, как в других регионах мира, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права, все обстоит как раз наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права.

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а именно – о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о «регионах со смешанной юрисдикцией».

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наиболее распространенных и влиятельных в современном мире правовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в особенности, общего права, и что он неизбежно сопряжен не только с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимулирующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу, порождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-германская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего периода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопросов, касающихся отнесения к романо-германскому,праву национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, скандинавских стран и др.

Говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мобильности и изменчивости ее под влиянием самых различных причин и условий.

В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести, например, японское право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое развитие этой страны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье». А с другой стороны, «многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны».

Аналогичная проблема возникает также в отношении правовой системы Китая, с той лишь разницей, что «его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права»; с правовыми системами африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих правовых семей и др.

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре и содержании, но также и на самом названии.

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе, как семья цивильного (гражданского) права или просто –«цивильное право»(civil law). Термин «цивильное право» происходит от латинского «juscivil», означавшего распространение римского права лишь на римских граждан «cives». На всех остальных жителей Рима распространялось другое право –«jus gentium».

Наконец, в-третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное название призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-германского (цивильного) права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Великобритании), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же, почти интуитивно стремимся отграничить его от общего права.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентального) права, следует думать прежде всего о его сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содержании. Следует иметь в виду, что любая правовая система или семья –это «живой организм, который растет, дышит и развивается, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживаемым им обществом».

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

В этот период право существовало лишь формально, но реальное «господство его прекратилось». Более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, «который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве».

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество – общество верующих и светское общество – суд совести и правосудие.

В XIII в. «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и философы требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и приспособления к радикально изменившимся условиям.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными науками» и дисциплинами –философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как следует жить дальше.

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII-XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее –кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы – вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем – уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

Разумеются, речь при этом не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативно-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права, судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Но тем не менее ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано ниже.

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметное влияние на весь последующий процесс развития законодательства в стране, выделяются такие как ранее разрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Гражданское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г. и др.¹

В научной и справочной юридической литературе особо отмечается, что многие из законодательных актов, принятых в данный период, продолжают действовать в Германии с учетом изменений и дополнений и в настоящее время.

В структуре современного законодательства Германии применяются также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской республики (1919-1933 гг.).

Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые в период существования в стране фашистской диктатуры (1933-1945 гг.). Имеются в виду те акты, которые не были отменены постановлениями Союзного Контрольного Совета, осуществлявшего властные функции в побежденной Германии с 1945 по 1949 г., или же с переходом всей полноты власти в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее законодательными органами или Конституционным судом.

В современной правовой системе Германии определяющее значение имеют Конституция, принятая 23 мая 1949 г., и разработанные на ее основе конституционные акты. При этом конституция понимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как «некое материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права», увязанных составителями конституции с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового государства, федеративного государства, а также в соответствии с принципами социального государства.

Наряду с конституцией и обычными законами важное значение среди источников права современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются также и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения Конституционного суда страны. По юридической силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Что же касается толкований Конституционного суда парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения Конституционного суда относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов.

Правовая система Германии отражает ее федеративный характер. Она складывается из норм, содержащихся в актах федеральных органов, и норм нормативных актов, издаваемых государственными органами отдельных земель. Согласно Конституции ФРГ (ст. 31), «федеральное право имеет перевес над правом земель».