Согласительные процедуры для разрешения инвестиционных споров
Одним из источников возникновения споров в отношении развития внешнеэкономического сотрудничества являются капиталовложения, предпринимаемые частными инвесторами на территории иностранных государств. Приток инвестиций в развивающиеся экономики, резкие изменения в мировой экономической конъюнктуре, экономической политике государств, спровоцированные в том числе мировым финансовым кризисом, влекут за собой увеличение числа споров. Многие споры связаны с отзывом государством лицензий на осуществление инвестиционных проектов, с нарушением положений инвестиционных договоров*(276), включая неисполнение обязательств по оплате оказанных услуг, смену политики правительств, в том числе в отношении налогового режима*(277). Основная доля споров приходится на нефтегазовый и энергетический секторы.
Для разрешения споров между частными инвесторами (физическими и юридическими лицами и государствами) разработаны такие механизмы, как инвестиционный арбитраж по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Кроме того, широко используется арбитраж ad hoc по Согласительному регламенту ЮНСИТРАЛ. Помимо этих механизмов стороны могут прибегнуть к процедуре примирения, администрируемой МЦУИС, показатели использования которой в случае, когда инвестор и государство находятся в странах, одна из которых не является стороной Вашингтонской конвенции, остаются в пределах статистической погрешности. Почему это происходит и нужны ли дополнительные инструменты, к которым инвесторы могут прибегнуть для защиты своих интересов?
По данным конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), в 2014 г. в среднем каждую неделю заключалось по одному соглашению о защите инвестиций. Общее число таких соглашений на 1 февраля 2015 г. составило 3,268*(278). При этом все чаще они включают в себя предварительные условия и положения, направленные на долгосрочное развитие отношений.
По данным ЮНКТАД, в настоящее время Россия заключила 75 двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, из них действуют 72*(279). Соглашения содержат многоуровневые положения о разрешении споров, как правило, предусматривающие для проведения переговоров шестимесячный срок, по окончании которого инвестор может: либо передать спор в суд по месту капиталовложений или в арбитраж ad hoc по Согласительному регламенту ЮНСИТРАЛ, либо обратиться за разрешением спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)*(280).
Интересно рассмотреть перспективы применения согласительных процедур для урегулирования инвестиционных споров в рамках многостороннего интеграционного соглашения - Договора о Евразийском экономическом союзе (ЕвразЭС). Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (приложение N 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе) (Астана, 29 мая 2014 г., вступил в силу с 1 января 2015 г.) (далее - Протокол)*(281) в подп. 85 п. 6 раздела VII предусматривает несколько возможностей несудебного разрешения споров в связи с инвестициями*(282) инвестора на территории государства-реципиента: 1) переговоры (на их проведение отведено шесть месяцев с момента обращения любой из сторон) - фактически установлено обязательство сторон предпринять попытку дружественного урегулирования спора*(283); 2) международный коммерческий арбитраж при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора (в том числе и государства, не являющегося участником ЕвразЭС); 3) арбитражный суд ad hoc, созданный и действующий согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)*(284), если стороны не согласятся на иные правила и не выберут иной регламент и иную администрирующую институцию; 4) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция)*(285), для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств - членов сторон спора) или с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств - членов сторон спора)*(286). Россия в отличие от остальных государств - участников ЕвразЭС не ратифицировала указанную Конвенцию. Следовательно, споры с ее участием будут рассматриваться по Дополнительным правилам.
Обратившись в МЦУИС, который выступает в качестве институции администрирующей процедуру разрешения спора, помимо арбитража (выбор инвестора в отношении арбитражного суда окончателен*(287)) инвестор может воспользоваться также иными процедурами - в частности, процедурой примирения, описанной в главе III Конвенции, при условии, что другая сторона согласна на ее применение*(288).
Если стороны не договорились о назначении единоличного примирителя, то примирение проводит коллегиальный орган, формируемый сторонами в 90-дневный срок, - стороны назначают по одному примирителю и избирают председателя комиссии. Примирители должны обладать "высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики или финансов для того, чтобы быть в состоянии выносить независимые решения" (п. 1 ст. 14 Вашингтонской конвенции). При назначении арбитров или примирителей МЦУИС руководствуется следующими принципами: знание соответствующего законодательства, отсутствие конфликта интересов, опыт выполнения функции арбитра или примирителя, свободное владение языками, наличие достаточного времени для эффективного участия в урегулировании спора, способность выдерживать сроки*(289).
Центр ведет список примирителей*(290), но стороны вправе назначить примирителя вне списка. Списки арбитров и примирителей неприменимы к процедурам, проводимым в соответствии с Дополнительными правилами, если стороны не договорятся об ином. Таким образом, председатель административного совета МЦУИС не ограничен в выборе, назначая нейтральное третье лицо от имени сторон*(291). При назначении примирителей по Дополнительным правилам не действуют ограничения в отношении гражданства примирителей, сторона может назначить примирителя - гражданина своей страны, если он обладает высокими моральными качествами, признанной компетенцией в области права, коммерции, промышленности или финансов и способен вынести независимое суждение (ст. 7 Дополнительных правил).
Примиритель или комиссия выясняет существо спора, пытаясь добиться, чтобы стороны пришли к согласию на взаимоприемлемых условиях; они рекомендуют сторонам условия урегулирования, а стороны обязаны не только сотрудничать с ними, но и серьезно учитывать их рекомендации. Процедура примирения конфиденциальна.
Характеризуя природу процедуры примирения, специалисты в области механизмов АРС отмечают, что примирение является не имеющей обязательной силы для сторон формой арбитража, в которой примиритель задает правила и предлагает возможные варианты решения. Как правило, примиритель не рассматривает интересы сторон, он дает им рекомендацию, основанную на представленных сторонами позициях и положениях применимого права*(292). Поэтому инвесторы не видят преимуществ в применении этой процедуры ни с точки зрения экономии времени и средств, ни с точки зрения предсказуемости ее результата, отдавая предпочтение также малопредсказуемой, но привычной процедуре арбитражного разбирательства.
Статистика МЦУИС по состоянию на 31 декабря 2014 г.*(293) показывает, что на рассмотрение МЦУИС было передано 497 дел, из них 38 поступило в арбитраж в 2014 г. Из 497 дел было примирительных процедур: 7 (по Конвенции)*(294) и 2 (по Дополнительным правилам)*(295), 3 дела поступило на примирительную процедуру в 2014 г. При этом в 80% случаев процедура примирения завершилась отчетом о недостижении согласия между сторонами. Что касается арбитражных разбирательств, то в 36% случаев спор урегулирован или разбирательство прекращено, из них в 15% случаев по ходатайству сторон арбитраж вынес решение на согласованных условиях. Основной источник дел - положение о разрешении споров, содержащееся в двусторонних международных соглашениях о защите капиталовложений (55% случаев).
Пункт 4 ст. 85 Протокола не содержит каких-либо ограничений в отношении выбора сторонами спора процедур, администрируемых МЦУИС. Между тем помимо арбитража, примирения и экспертизы Центр МЦУИС администрирует также другие согласованные сторонами процедуры - например, медиацию, переговоры сотрудничества и раннюю оценку спора*(296).
Эти механизмы консенсуальны, применяются по соглашению сторон и направлены прежде всего на то, чтобы помочь сторонам вести осмысленные переговоры. Как указывают эксперты, по общему правилу споры между инвесторами и государствами могут разрешаться путем двусторонних переговоров, медиации или примирительной процедуры, если стороны согласны на применение этих механизмов. Кроме того, данные механизмы разрешения споров могут быть обеспечены и дипломатической поддержкой*(297). Хорошие перспективы в этом контексте могут иметь механизмы, позволяющие предотвратить превращение разногласия в спор, снизить стоимость разрешения спора и одновременно способствовать улучшению регулятивных функций государства.
В качестве рекомендуемого рамочного свода правил проведения медиации между инвесторами и государствами МЦУИС ссылается на разработанный в 2012 г. Международной ассоциацией юристов (International Bar Association) Регламент медиации между инвесторами и государствами (далее - Регламент)*(298). Стороны могут прибегнуть к процедурам АРС на любой стадии рассмотрения спора, в том числе по ходу арбитражного разбирательства. В таком случае достигнутое в результате любой промежуточной процедуры соглашение может быть оформлено в виде арбитражного решения на урегулированных сторонами условиях*(299).
Отличительной чертой Регламента является то, что в нем предусмотрено обязательство сторон участвовать в совещании по организации процедуры медиации (mediation management conference) - своего рода предварительной мини-медиации, цель которой - определиться с повесткой дня медиации, прийти к общему мнению по вопросам процедуры*(300) (установить порядок проведения процедуры медиации, в частности языки процедуры и места проведения медиативных сессий; создать предварительный график процедуры; проработать вопросы, касающиеся конфиденциальности и защиты информации, возможности отказа сторон от возбуждения или продолжения каких-либо судебных или арбитражных разбирательств на то время, пока длится медиация, определения размеров расходов и гонораров медиатора, порядка их оплаты сторонами, обмена контактными данными представителей и возможности участия других лиц). Очевидна корреляция между этим положением Регламента, положением о "процессуальной договоренности"*(301) и возможным содержанием соглашения о проведении переговоров.
Предусмотренная Регламентом процедура назначения медиатора из списка предварительно отобранных администрирующей институцией кандидатур по сути воспроизводит хорошо зарекомендовавшие себя процедуры, действующие в МЦУИС*(302) и других международных центрах АРС (например, ВОИС). Формуляры о принятии функций медиатора построены в соответствии с положениями правил МЦУИС*(303).
Положения Регламента, касающиеся конфиденциальности, составлены с учетом специфики сторон и обстоятельств споров: если стороны не договорятся об ином, факт проведения медиации и содержание мирового соглашения могут быть обнародованы. Кроме того, определенная информация и содержание некоторых документов также могут быть раскрыты, если этого требуют императивные положения местного права. Порядок проведения процедуры Регламентом не определен, стороны и медиатор устанавливают его по собственному усмотрению с учетом обстоятельств дела.
Каковы значение Регламента и перспективы его применения?
Как показывают статистические данные МЦУИС, Регламент в настоящее время выступает в качестве важного форума для разрешения инвестиционных споров, в которых задействованы стороны и нейтральные третьи лица из стран ЕС*(304). Несмотря на то что возможность разрешения споров между инвесторами и государствами - участникам ЕврАзЭС предусмотрена по умолчанию, полагаем, что для популяризации альтернативных механизмов разрешения споров в рамках этого регионального объединения было бы целесообразно одновременно с внедрением в национальные законодательства стран-участниц положений об упрощенной процедуре исполнения соглашений, достигнутых в результате согласительных процедур, разработать и заключить региональную конвенцию о применении согласительных процедур разрешения инвестиционных споров, предусматривающую с том числе порядок исполнения указанных соглашений. За основу для такой процедуры можно было бы взять Регламент, разработанный Международной ассоциацией юристов. Текст Регламента в нашем переводе прилагается.
Регламент можно использовать в качестве руководства для составления соглашений о разрешении споров, возникающих между частными инвесторами и государством, находящемся в Российской Федерации. Существенны потенциал и перспективы использования АРС для разрешения споров, связанных с исполнением договоров о государственно-частном партнерстве. По смыслу ст. 3 Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 1 января 2016 г.)*(305) гражданско-правовые соглашения о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах заключаются на срок не менее трех лет с целью привлечения в экономику частных инвестиций. Согласно ст. 7 данного Закона объектами соглашений могут являться объекты дорожного строительства, транспорта, транспортных средств. Существенные условия соглашения определены в п. 2 ст. 12 Закона и подразумевают в том числе обязательство сторон сотрудничать по исполнению договора в целях успешного исполнения общего проекта (полагаем, что так можно толковать подп. 7 указанного пункта).
Таким образом, соглашения о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве обладают всеми свойствами, создающими предпосылки для разрешения споров, возникающих по ходу их исполнения, при помощи механизмов альтернативного разрешения споров, позволяющих оперативно урегулировать сложности исполнения договора, сохраняя отношения сторон и график исполнения совместного проекта.
К таким свойствам относятся технологическая сложность предмета договора (общий проект), продолжительность срока его исполнения, субъективный фактор (отбор инвестора - частного партнера - на конкурсной основе). Гарантии прав и законных интересов частного инвестора определены в ст. 15 указанного Закона. Стороны свободны в определении порядка разрешения споров, возникающих по ходу исполнения данных соглашений. Представляется, что положения о применении АРС должны стать привычной частью таких соглашений в качестве "иных, не противоречащих законодательству Российской Федерации, условий" (подп. 11 п. 11 ст. 12 Федерального закона "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Правила, изложенные в Регламенте МАЮ (с соответствующими изменениями), могут стать руководством для составления соответствующих положений соглашений о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах.
Заключение
Реакцией на экономико-политический кризис, охвативший все стороны жизни страны за последний год, явилось стремительное увеличение числа конфликтов. Поскольку прогноз развития мировой экономики на обозримую перспективу, равно как и политические пертурбации, не дают поводов для оптимизма, число разнообразных конфликтов продолжит расти, а с ними - и востребованность эффективных способов их урегулирования. Преобладающие в настоящее время силовые методы решения проблем, небесспорные с точки зрения их соответствия законодательству, в долгосрочной перспективе породят лишь новые конфликты, для урегулирования которых потребуются другие, консенсуальные правовые способы. Судебное разбирательство далеко не всегда эффективно, поскольку редкий спор четко вписывается в правовые рамки, не затрагивая смежные области, результат не может удовлетворить обе стороны, а выигравшая сторона порой не в состоянии исполнить вынесенное судом решение, особенно в условиях ухудшающейся экономической обстановки. Для того чтобы силовые методы не возобладали, необходимо сделать несудебные способы разрешения конфликтов более доступными и привлекательными как с точки зрения простоты и понятности их регулирования, так и с точки зрения обеспечения правовой силы их результата.
Альтернативные механизмы разрешения конфликтов в сфере коммерческой деятельности - это основанные на гражданско-правовых договорах междисциплинарные способы диагностики, предотвращения и урегулирования между участниками делового оборота конфликтов, имеющих правовые последствия. Использование предпринимателями альтернативных способов разрешения споров способно снизить издержки сторон и непроизводительное расходование ресурсов, повысить качество заключаемых по результатам этих соглашений. Соглашения, наилучшим образом отвечающие интересам сторон, как правило, исполняются добровольно.
Договоры сторон о порядке разрешения потенциально возможных или уже возникших споров, составленные в форме типовой оговорки о применении примирительных процедур, предлагаемой администрирующими институциями (и подразумевающей включение в состав этой оговорки правил (регламента) соответствующей институции), равно как и соглашения, в которых стороны самостоятельно устанавливают порядок взаимодействия и сотрудничества по устранению отрицательных последствий своего конфликта, являются самостоятельными (автономными) по отношению к договору, из которого возник спор. Таким образом, любые соглашения о порядке предотвращения и урегулирования спора при помощи примирительных процедур автономны. Когда такими соглашениями опосредуются отношения участников международного торгового оборота, целесообразно включать в них положения о праве, применимом к порядку разрешения спора, на основании которого будут определяться наличие, объем, действительность, толкование, исполнение, нарушение, прекращение или приведение в исполнение соответствующего соглашения (если стороны не хотят подчинить это соглашение закону места проведения процедуры).
Природа соглашений о проведении переговоров, проведении переговоров сотрудничества при содействии юристов, о применении согласительных процедур подразумевает существование взаимных обязательств сторон по сотрудничеству друг с другом. Использование консенсуальных АРС особенно показано для разрешения споров, возникающих из сложных долгосрочных договоров. Существенными условиями данных договоров являются взаимозависимость и сотрудничество сторон, в которых важную роль играет субъективный фактор (личность участников), а достижение общей цели предопределяется добросовестным взаимодействием сторон.
В заключение вкратце рассмотрим законодательную базу для использования АРС в сфере частного права и для урегулирования споров между предпринимателями и выскажем рекомендации по ее развитию.
Законодательная база в сфере АРС в России в основном сформирована. Практически завершена реформа Гражданского кодекса (особо отметим вступившие в силу с 1 июня 2015 г. положения ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора"*(306)). Действует Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", реформа которого активно обсуждалась*(307) и завершилась принятием 29 декабря 2015 г. Федерального закона N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"*(308), в который в рамках реформы третейского разбирательства также внесены изменения*(309). Имеется отвечающая международным стандартам нормативная база для международного арбитража: принят 7 июля 1993 г. на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Закон РФ N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; работает Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", расширяется практика коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, увеличивается число коллегий посредников по разрешению споров при торгово-промышленных палатах регионов*(310).
Обсуждается концепция единого Гражданского процессуального кодекса РФ*(311), в состав которой предполагается ввести главу 15 АПК о примирительных процедурах и мировом соглашении в новой редакции. В эту главу следует включить раздел о праве сотрудничества (примирительных процедурах с участием юристов и адвокатов) при условии одновременного внесения дополнений в Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Чтобы способствовать росту популярности внесудебных способов разрешения коммерческих споров, преодолеть недоверие относительно предсказуемости результата и его правовой силы и вовлечь стороны конфликта в процесс принятия решения по своей проблеме, необходимо законодательно закрепить возможность придания силы исполнительного документа соглашению, достигнутому в результате переговоров, процедур сотрудничества и согласительных коммерческих процедур. Наличие таких положений в законодательстве страны объективно усиливает ее привлекательность как места разрешения споров, в том числе с иностранным элементом, и создает предпосылки для разработки двусторонних соглашений и многосторонних конвенций - как региональных, так и универсальных - о признании и исполнении соглашений, достигнутых в результате проведения примирительных процедур.
Кроме того, целесообразно принять единый федеральный закон о несудебных способах разрешения споров (АРС), в котором будут: определены общее понятие АРС, их принципы и договорная природа; дана классификация основных видов (при этом список должен оставаться открытым); установлены случаи обязательного применения отдельных видов АРС, критерии выбора третьих лиц и заданы общие требования к их навыкам и качествам, а также в который будут включены положения об их ответственности. Указанный закон должен гарантировать сторонам возможность использования АРС и закрепления результатов в виде исполнительного документа, а также содержать меры, направленные на поощрение сторон к применению этих мер (для коммерческих споров такими мерами могли бы стать освобождение от НДС стоимости услуг администрирующих институций и назначаемых ими нейтральных третьих лиц, освобождение или установление льготной ставки выплат в фонды социального страхования с вознаграждения, выплачиваемого арбитрам и медиаторам), включать нормы о порядке исполнения соглашений, достигнутых с применением несудебных способов урегулирования споров. Законом должна быть предусмотрена возможность по желанию одной или всех сторон закрепить такое соглашение в форме исполнительного документа (путем нотариального удостоверения либо заверения судом).
Порядок такого закрепления и последовательность действий суда будут определяться единым ГПК. Таким образом, законодательно обеспечивается определенность и предсказуемость результата несудебного урегулирования спора. При этом продолжат действовать: специализированный Федеральный закон о медиации (порядок исполнения медиативного соглашения будет определен либо путем внесения изменения в Закон, либо посредством включения в него отсылки к Федеральному закону об АРС), Федеральный закон о третейских судах и международном арбитраже (с дуалистическим регулированием, обусловленным как исторически, так и спецификой МКА) с максимальным сохранением свободы договора (свободы сторон в отношении выбора процедуры и посредника). Этот комплексный подход к совершенствованию законодательной базы позволит предоставить сторонам выбор способов разрешения споров, доступных по умолчанию.
Хочется отметить, что инициативы по разработке законопроектов в этой области регулирования уже предпринимаются. Так, например, проект федерального закона "О внесудебном урегулировании и разрешении частных экономических споров", предложенный коллективом специалистов Центра проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования, приведен в приложении к монографии "Альтернативные способы разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности"*(312). Он содержит открытый список способов внесудебного урегулирования споров, в том числе переговоры, посредничество, профессиональное посредничество (в котором объединяются медиация и посредничество-арбитраж). Рассмотрение споров третейским судом, включая международный коммерческий арбитраж, находится за рамками этого закона (п. 2 ст. 3, ст. 4). Тем не менее в законопроекте отчетливо прослеживается желание ограничить диспозитивность, присущую АРС, определив сторонам порядок разрешения конфликта, введя понятие "профессиональный посредник", к квалификации которого предъявляются более жесткие требования, нежели к квалификации третейского судьи (арбитра). Предписывается обязательство регистрироваться при арбитражном суде по месту жительства. Предусмотрен государственный надзор за деятельностью профессионального посредника со стороны органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ (п. 1 ст. 27) (видимо, Министерство юстиции).
Определение "частный экономический спор" в ст. 2 законопроекта как "неразрешенное противоречие, возникшее ... при осуществлении предпринимательской деятельности, препятствующее реализации их прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности" по сути является определением конфликта, для которого отдельно прописано основание - гражданско-правовое обязательство из частноправового отношения (о его сохранении в случае отмены договора о разрешении спора - п. 7 ст. 12), при этом частноправовое отношение отдельно не установлено.
Переговоры определены как "обсуждение спора сторонами с самостоятельной выработкой ими варианта решения спора и заключением договора о разрешении спора" (ст. 2 законопроекта).
И посредничество, и медиация рассматриваются через функции медиатора, выделенные в Типовом законе ЮНСИТРАЛ в качестве основного отличия: медиатор не имеет права выносить собственное решение по существу спора; в процедуре медиации-посредничества тот же медиатор при недостижении сторонами решения может вынести обязательное для сторон решение по спору. Представляется необоснованным ограничить "медиацию-посредничество" ситуацией, когда посредник превращается в арбитра и выносит решение по спору. Такое "превращение" допустимо лишь с письменного согласия всех сторон. Не понятно, почему исключается возможность последующего арбитражного разбирательства другим лицом - третейским судьей, выбранным сторонами или назначенным администрирующей институцией, определенной сторонами по соглашению.
Авторы законопроекта в пояснительной записке выразили недовольство законом о медиации, а также выступили против использования в нем слова "альтернативный". Да, к закону много нареканий. Тем не менее нельзя считать, что положения о посредниках и медиации, включенные в текст законопроекта, исправят дело. Систему саморегулирования авторы предлагают заменить жесткой системой административного допуска к исполнению функций профессионального посредника. Медиатор - это профессиональный посредник, который должен сдать квалификационный экзамен за государственную пошлину некоей квалификационной комиссии, формируемой в порядке, установленном Правительством РФ (п. 10 ст. 20), - отчетливо прослеживается параллель с комиссией, выдающей разрешение на создание третейских судов (см. комментарии к проектам о третейской реформе). Реестры медиаторов должны вести арбитражные суды (ст. 21 п. 2) по месту их жительства, при этом в реестрах, помимо прочего, указываются данные трудовой книжки (п. м п. 3 ст. 21), причем эти сведения становятся общедоступными (что ущемляет права профессионального посредника на защиту персональных данных). Это своего рода прописка, посредник привязан к своему суду и при переезде в другой субъект РФ должен повторно прописаться по новому месту жительства (п. 6-8 ст. 21).
Принципы внесудебного урегулирования включают в себя принцип добровольности, под которым понимается свобода выбора способа внесудебного урегулирования спора, свобода сторон обратиться к любым внесудебным способам урегулирования споров, включая смешанные (представляется, что этого положения было бы достаточно), свободу отказа от внесудебного разрешения спора. Нельзя согласиться с тезисом авторов о том, что судья не может предписать сторонам обратиться к внесудебной процедуре урегулирования спора, и тем более с их предложением предусмотреть ответственность государства за действия нарушившего эти положения судьи арбитражного суда. Право направить стороны на предварительную консультацию с профессиональным медиатором прописано в законодательствах многих государств. Кроме того, новейшие гражданско-процессуальные кодексы предусматривают по большинству категорий дел обязательную стадию - попытку примирения. Странно выглядит положение, устанавливающее объективную ответственность профессионального посредника за убытки, возникшие вследствие создания им препятствий для реализации права на судебную защиту. Трудно представить себе, как может сложиться такая ситуация.
Декларируемый авторами законопроекта принцип добровольности вступает в противоречие с принципами справедливости внесудебного разрешения спора как "соответствующего характеру отношений между сторонами, а также разумно понимаемым интересам сторон" (п. 1 ст. 9), предусматривающими возможность признания несбаланисированной процедуры урегулирования спора арбитражным судом несправедливой и оспоримости договора о внесудебном разрешении спора (п. 2, 4 ст. 9), и тем более - с принципом целесообразности, который проявляется в возможности признать разумным урегулирование спора по иску любого заинтересованного лица (п. 4 ст. 10). Эти положения законопроекта дискуссионны, поскольку без каких-либо оснований ограничивают свободу сторон договориться о приемлемом для них способе урегулирования своего спора.
Законопроект нельзя признать хорошо продуманным и отработанным. Ряд его положений вступает в прямое противоречие с законодательством. Тем не менее следует отметить, что некоторые из предлагаемых в нем позиций - такие, как положения о защите слабой стороны в переговорах, - нашли свое отражение в Гражданском кодексе РФ, новеллы которого мы подробно анализировали выше.
В сфере международного частного права решить задачу, касающуюся содействия восстановлению инвестиционной привлекательности страны и защиты интересов российского бизнеса за счет придания правовой определенности результату договоренностей сторон, достигнутых в итоге международных коммерческих согласительных процедур и переговоров, можно будет путем активного участия в работе международных организаций (прежде всего второй рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ))*(313) по выработке унифицированных документов по признанию и исполнению указанных договоренностей.
В заключение отметим, что высокое качество законодательного регулирования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража (МКА) жизненно необходимо для увеличения инвестиционной привлекательности страны, развития бизнеса и экономики государства в целом. Пакет законов о третейской реформе вызывает серьезные замечания*(314), и основное из них заключается в том, что в них не учитывается диспозитивная природа третейского разбирательства, основанного на воле и усмотрении сторон. Так, предусмотрены разрешительный порядок для учреждения постоянно действующих третейских судов*(315), регулирование содержания правил разрешения споров; сужение круга арбитрабильных споров, снижающее конкурентоспособность страны как места проведения третейских разбирательств*(316) и вносящее неопределенность в регулирование имущественного оборота*(317).
Что касается Закона о международном коммерческом арбитраже, то внесение в него изменений может быть обусловлено лишь необходимостью приведения его в соответствие с последней редакцией Типового закона о международном торговом арбитраже (возможность принятия обеспечительных мер и их принудительного исполнения)*(318). При этом ничто не препятствует администрирующей институции самостоятельно в любой момент внести изменения в Регламент и усовершенствовать организацию своей работы в пределах, необходимых для удовлетворения потребностей пользователей. В связи с этим хочется обратить внимание на опыт ВОИС, позволяющий сторонам с наименьшими затруднениями согласовывать друг с другом порядок урегулирования спора и переходить от одной процедуры урегулирования спора к другой в рамках администрирующей институции и при сохранении преимуществ конфиденциальности.
Приложения
Приложение 1