Глава 8. Проблемы разрешения коммерческих споров с иностранным элементом
Не секрет, что скептическое отношение многих предпринимателей к альтернативным механизмам разрешения коммерческих споров вызвано неопределенностью статуса результата, достигнутого при их применении. Распространение консенсуальных способов разрешения споров сдерживается отсутствием в национальном законодательстве механизма, позволяющего в упрощенном порядке исполнить, достигнутое в итоге согласительной процедуры (или переговоров) соглашение. Вопрос о целесообразности закрепления такого механизма на международном уровне обсуждается в настоящее время.
Необходимость разработки международной конвенции по образцу Нью-Йоркской конвенции о взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.) очевидна. Данный вопрос начал рассматриваться Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) с 2014 г. Эта деятельность стала логическим продолжением работы над типовыми документами, которые легли в основу нормативного регулирования согласительных процедур во многих странах мира, - Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (принят 24 июня 2002 г.) и Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ (принят 23 июля 1980 г.).
По данным интернет-опроса, проведенного профессором Стэси И. Стронг (Stacie. I. Strong) (Университет Миссури, США) в отношении проекта разработки конвенции ЮНСИТРАЛ по международной коммерческой медиации и примирительным процедурам*(245), 68% опрошенных сочли, что конвенция об исполнении медиативной оговорки необходима и ее существование могло бы побудить стороны в стране респондента шире применять медиацию. На вопрос о том, нужна ли конвенция об исполнении мирового соглашения, достигнутого в результате международной коммерческой медиации, дали положительный ответ 74% респондентов. Отвечая на вопрос, на какой основе должны формулироваться положения такой конвенции, один из участников отметил, что нужно применять Типовой закон ЮНСИТРАЛ, а второй - особо подчеркнул, что она не должна восприниматься как находящаяся под преобладающим влиянием принципов англосаксонского права.
В Отчете рабочей группы II (Арбитраж и примирение) 62-й сессии (Нью-Йорк, 2-6 февраля 2015 г.) сказано, что было подписано "соглашение о том, что рабочая группа рассмотрит вопрос исполнения мировых соглашений, достигнутых в результате примирительных процедур/медиации на основании предложения о подготовке конвенции по образцу Нью-Йоркской Конвенции о взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений"*(246).
Конвенция должна обеспечить предоставление гармонизированного (понятного и единообразного) механизма исполнения мировых соглашений, способствуя таким образом росту популярности примирительных процедур как эффективного средства разрешения коммерческих споров как во внешнеэкономических отношениях, так и в рамках отдельных юрисдикции.
В период с 27 марта по 12 июня 2015 г. 40 государств представили ЮНСИТРАЛ свои ответы и комментарии на вопросы о существующих в них законодательных рамках возможного приведения в исполнение мировых соглашений, достигнутых в результате международных коммерческих согласительных процедур/медиации. Не все комментарии строго соответствуют структуре опросника, направленного второй рабочей группой ЮНСИТРАЛ государствам-участникам в августе 2014 г. Тем не менее ответы позволяют сделать предварительные выводы о сложностях и проблемах, которые предстоит преодолевать в перспективе работы над второй Нью-Йоркской конвенцией - конвенцией о признании и приведении в исполнение мировых соглашений, достигнутых в результате международных коммерческих согласительных процедур/медиации. Термины "медиация" (mediation) и "согласительная процедура" (conciliation)*(247) используются как взаимозаменяемые, как широкие понятия, обозначающие процедуры, в которых одно лицо или коллегия лиц содействует сторонам в их попытке достичь дружественного урегулирования спора*(248).
Вопросник ЮНСИТРАЛ содержит четыре группы вопросов, относящихся к режиму, установленному внутренним законодательством стран-участниц для исполнения мировых соглашений.
1. Описание законодательства об исполнении международных коммерческих мировых соглашений, предусматривающего, в частности, наличие:
1) положений об особых процедурах исполнения таких соглашений;
2) возможности ускоренного исполнения таких соглашений. Если она существует, то каковы условия для применения такой процедуры;
3) возможности рассмотрения таких соглашений в качестве окончательного решения (международного коммерческого арбитража). Если она существует, то:
- необходимо ли проводить для этого арбитражное разбирательство;
- каковы формальные требования к соглашению (должно ли оно быть результатом медиации/согласительной процедуры; должно ли быть совершено в письменной форме за подписями сторон и медиатора/посредника).
2. Основания для отказа в приведении в исполнение коммерческого мирового соглашения.
3. Критерии признания действительности международных коммерческих мировых соглашений, основания для признания недействительным соглашения о передаче спора на медиацию/согласительную процедуру или самого соглашения, достигнутого в ее результате.
4. Комментарии.
Комментарии государств, поступившие в связи с рассмотрением вопроса об исполнении мировых соглашений, заключенных в результате международных коммерческих примирительных процедур*(249), обозначили проблемы, возникающие в связи с перспективой принятия такого документа: нужен ли он вообще, если стороны могут оформить такое соглашение в виде арбитражного решения на согласованных условиях; есть ли разница между соглашением, заключенным по итогам переговоров, и соглашением, заключенным по итогам примирительной процедуры? Даже если такой документ заключен при содействии нейтрального и независимого третьего лица, обеспечивающего безупречный, надежный с правовой точки зрения результат, он остается просто договором. А единого общепринятого стандарта качества подготовки посредника - третьего лица пока не существует, в каждой стране свои стандарты*(250). Кроме того, процедуры могут быть разными.
Из соседних стран помимо России на указанные вопросы дали ответы Армения, Беларусь и Грузия. Ни одна из этих стран не ответила на поставленные вопросы положительно. Ни в одной из этих стран (как и в большинстве стран-респондентов) законодательством не предусмотрена возможность признания и исполнения мирового соглашения, достигнутого сторонами вне связи с одновременно проводимым судебным или арбитражным разбирательством.
В большинстве стран-респондентов (Армения, Бруней Даруссалам, Германия, Грузия, Израиль, Испания, Канада, Кипр, КНР, Колумбия, Норвегия, Словакия, Чили, Эквадор) мировое соглашение можно оформить арбитражным решением, вынесенным на согласованных условиях, при этом необходимо провести арбитражное разбирательство. Основания для отказа в исполнении - неарбитрабильность спора согласно нормам национального законодательства и несоответствие решения публичному порядку (Венгрия, Россия, Испания), а также общественной морали и порядку (Индонезия). Специальные основания для отказа в исполнении международных коммерческих мировых соглашений предусмотрены законодательством Португалии и включают в себя немедиабильность спора, в отношении которого достигнуто медиативное соглашение, недееспособность сторон, несоответствие общим принципам права или добросовестности. Соглашение является злоупотреблением правом, его содержание нарушает публичный порядок*(251).
В большинстве стран мировые соглашения, заключенные в результате процедур, не связанных с проведением судебного разбирательства или разбирательства в международном арбитраже, рассматриваются как договоры, основания для признания таких соглашений недействительными предусмотрены общими положениями договорного права. Так, в Германии недействительность мировых соглашений определяется общими правилами договорного права (если соглашение заключено под влиянием заблуждения, под угрозой или в результате обмана, а также если оно нарушает запреты, установленные законодательством, либо противно добрым нравам)*(252). Дополнительными основаниями для оспаривания действительности медиативного соглашения являются несоблюдение предписанных национальных законодательством формальностей в следующих случаях: сторона соглашения - государственный орган (Эквадор); отсутствие у медиатора (Беларусь, Эквадор) или у центра, предоставляющего услуги по медиации (Эквадор), формальной аккредитации (Эквадор). Соблюдение письменной формы как условие исполнения мирового соглашения упомянуто большинством стран-респондентов (Япония, Таиланд, Испания), при этом соглашение не обязательно должно быть подписано медиатором/посредником (Канада, провинция Онтарио). Существует возможность оформления мирового соглашения в форме нотариально удостоверенного или удостоверенного судом акта (Австрия)*(253).
В ряде стран-респондентов для приведения в исполнение мирового соглашения необходимо его утверждение национальным судом (Израиль; Канада, провинции Онтарио и Квебек; Словакия; Швеция; Португалия) или его депонирование в национальном суде (Канада, провинция Новая Шотландия), или проставление отметки об исполнимости на соглашении (Турция)*(254), или нотариальное удостоверение (Испания)*(255), или нотариальное удостоверение с последующим утверждением судом (Польша)*(256). В некоторых штатах США (Калифорния, Техас, Огайо, Северная Каролина, Орегон) сила арбитражного решения признается за мировыми соглашениями, подписанными сторонами или их представителями и посредником*(257). Положения об особой роли юристов сторон в подготовке соглашений, достигнутых в результате медиации, содержатся в законодательстве Филиппин*(258).
Заслуживает внимания обзор, представленный Эквадором. В этом государстве документ о медиации (acta de mediacion), содержащий соглашение сторон, рассматривается в качестве судебного решения, вступившего в законную силу, и приводится в исполнение на основании судебного приказа в порядке ускоренного производства. Документ о медиации должен быть подписан сторонами и медиатором, причем медиация должна быть проведена центром, зарегистрированным Советом судебного ведомства в соответствии с законодательством Эквадора (сходные требования к медиативному соглашению содержит законодательство Республики Беларусь). Национальное собрание Эквадора в настоящее время рассматривает законопроект, предусматривающий придание силы медиативным соглашениям, заключенным в других государствах и признанным в Эквадоре*(259). Законопроектные работы такого же рода проводятся и в Мексике, где планируется принять закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре*(260).
В Канаде вопросы исполнения медиативных соглашений, за исключением соглашений с участием Короны или по вопросам, отнесенным к компетенции федеральных законодательных органов, регулируются договорным правом провинций. В Онтарио и Новой Шотландии принято законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, в Квебеке медиативное соглашение может рассматриваться как медиативное соглашение, имеющее силу решения суда, вступившего в законную силу. В США эти вопросы также регулируются законодательством штатов*(261).
Возможность утверждения соглашения в форме международного арбитражного решения, принятого медиатором, который с согласия сторон специально превращается в арбитра, чтобы утвердить это соглашение, предусмотрена Примирительным (медиативным) регламентом Японской ассоциации коммерческого арбитража*(262), а также Примирительным регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (Швеция)*(263). Создание арбитража только для утверждения мирового соглашения сторон прямо запрещено законодательством Мексики, поскольку спор между сторонами отсутствует*(264).
Большинство стран не высказалось относительно целесообразности работы над новой конвенцией. В комментариях Конго отмечено, что внешнеэкономические связи лежат в основе человеческой солидарности и взаимозависимости, поэтому не имеет смысла не поддерживать гармонизацию глобальных торговых стандартов*(265).
Определенные сложности в практическом включении механизма исполнения международных коммерческих соглашений в правовую систему страны предвидит Австралия, отмечая при этом создание соответствующего международного инструмента как шага на пути увеличения популярности согласительных процедур*(266). Несмотря на отсутствие специальных положений о международных коммерческих примирительных процедурах в законодательстве, Алжир полагает полезным выработку международного инструмента о признании и исполнении таких соглашений*(267). Сомнения в целесообразности подобного инструмента высказала Австрия, приведя в качестве аргументов отсутствие международных и национальных стандартов проведения согласительных/медиативных процедур и требований к медиаторам/посредникам, которые позволили бы обеспечить доверие к ним, а также опасность дискредитации и уничтожения таких преимуществ согласительных процедур, как гибкость и отсутствие бюрократизма*(268). В том же ключе высказалась и Россия, указав, что деловое сообщество страны еще не получило достаточного опыта в широком применении этого метода АРС как во внутренней, так и во внешней торговле, а также что имеющаяся у контрагентов возможность обратиться к процедурам международного коммерческого арбитража в полной мере отвечает потребностям, продиктованным нынешним уровнем развития международных экономических отношений*(269).
Представляется, что для обоснования потребностей участников внешнеэкономических отношений необходимо провести полномасштабные статистические и экономические исследования, включая отношение сторон к использованию АРС. Эту большую работу предстоит осуществить. По мнению автора, основным препятствием для широкого применения согласительных консенсуальных АРС является именно отсутствие законодательно закрепленной на национальном уровне возможности придания силы исполнительного документа результатам соглашения, достигнутого при проведении согласительных процедур*(270). Тем не менее полагаем, что ничто не препятствует одновременной работе над инструментом, позволяющим закрепить возможность исполнения коммерческого соглашения.
В комментариях практически отсутствуют положения о соглашениях, касающихся порядка проведения согласительных/медиативных процедур. Следовательно, можно предположить, что такие соглашения, как и иные соглашения о проведении АРС, включая переговоры, автономны как от соглашений, достигнутых в результате этих процедур, так и от соглашений/договоров, из которых возник спор, который стороны согласились разрешить путем применения международной коммерческой согласительной процедуры. Соответственно, содержание, порядок заключения и оформления таких соглашений должны определяться национальным законодательством одной из стран (по выбору сторон), в которых находятся коммерческие предприятия сторон. В этом вопросе рационально было бы придерживаться тех же подходов, что и в отношении действительности арбитражного соглашения, стремясь к недопущению возможности для стороны соглашения о порядке проведения согласительной процедуры или медиации отозвать свое согласие на проведение примирительной процедуры, при условии, что оно составлено в письменной форме и действительно не утратило силу. При этом будущая конвенция, как и Нью-Йоркская конвенция о взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, должна быть наделена преимущественной силой перед менее благоприятным национальным законодательством*(271).
Какие вопросы нужно урегулировать в конвенции?
1. Конвенция не должна применяться к соглашениям о проведении согласительных процедур. Требования к форме, содержанию, порядку заключения и исполнения такого соглашения должны определяться национальным гражданским законодательством стран - участниц конвенции.
2. Конвенция должна применяться только к мировым соглашениям, заключенным в результате согласительной процедуры, осуществляемой между предпринимателями, в связи с разрешением разногласий или споров, возникших в ходе осуществления ими коммерческой деятельности (равноправие сторон, автономия воли, отсутствие дисбаланса сил и "более слабой" стороны, которые присутствуют в трудовых договорах, договорах о защите прав потребителей). Понятие коммерческой деятельности, как указано в комментарии к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, принятому 24 июня 2002 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ), следует толковать широко*(272). Отметим, что приведенный в комментарии список является приблизительным (принимая во внимание постоянно развивающиеся направления международного внешнеэкономического сотрудничества, включая новые техногенные и наукоемкие). Конвенция не должна применяться к мировым соглашениям между предпринимателями и потребителями, равно как и к соглашениям, достигнутым в результате урегулирования споров, возникших в связи с торговлей онлайн.
3. Представляется логичным не изобретать новое функциональное определение международной коммерческой медиации/примирительной процедуры, а воспользоваться определением, приведенным в п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно которому согласительная процедура означает процедуру, в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора. Это определение уже исключает переговоры (поскольку согласительная процедура предполагает обращение к нейтральному третьему лицу) и арбитраж (так как полномочия посредника/медиатора не подразумевают вынесение им обязательного для сторон решения). При этом данное определение не ограничивает посредника в определении порядка проведения и построения согласительной процедуры, как и не лишает его права давать рекомендации или делать предложения по урегулированию спора (см. п. 2-4 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ и п. 3 и 4 ст. 7 Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ). Во избежание сомнений и с учетом принятых в рамках региональных объединений (прежде всего ЕС) международных конвенций о применении процедур медиации для урегулирования коммерческих споров путем медиации можно было бы добавить в скобках слово "медиация"*(273). Возникает вопрос, не стоит ли расширить сферу применения конвенции, распространив ее также на результат переговоров, проведенных сторонами без участия нейтрального третьего лица. В таком случае в целях уточнения этого определения следует добавить, что согласительная процедура включает также переговоры сторон, в том числе проведенные при содействии юристов или адвокатов.
4. Можно определить международную составляющую согласительной процедуры, взяв за основу п. 4 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ и изменив ее редакцию сообразно предмету конвенции. То есть согласительная процедура является международной, если:
а) коммерческие предприятия сторон достигнутого в результате применения согласительной процедуры мирового соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах; или
б) государство, в котором находятся коммерческие предприятия сторон, не является государством, в котором должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из мирового соглашения.
5. Положение об обязательстве каждой из сторон-участниц в установленный конвенцией срок назначить орган, который будет уполномочен утверждать мировые соглашения, заключенные в результате международных коммерческих согласительных процедур, проведенных на его территории; об обязательстве каждой стороны-участницы определить порядок и сроки утверждения таких соглашений, закрепив их законодательно, и довести до сведения депозитария данные уполномоченного органа и текст нормативного акта, которым определяется порядок утверждения такого соглашения. Порядок утверждения соглашений, достигнутых в результате международных коммерческих согласительных процедур, не может быть более сложным или обременительным по сравнению с порядком утверждения мировых соглашений без иностранного элемента. Можно совершенствовать формулировки, но, предполагаем, такое положение будет способствовать здоровой конкуренции законодателей разных юрисдикции и законодательному закреплению возможности принудительного исполнения мировых соглашений, как содержащих иностранный элемент, так и не содержащих таковой, на национальном уровне*(274).
6. Положение о том, что мировое соглашение, надлежащим образом утвержденное в соответствии с законодательством страны, где оно было заключено, подлежит исполнению в странах-участницах в упрощенном порядке. Основания для отказа в исполнении утвержденного в соответствии с законодательством страны места заключения соглашения должны быть сходны по объему с основаниями, предусмотренными ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений. (Таким образом, налицо принципиально соответствие спора, в отношении которого стороны достигли соглашения, предмету соглашения, закрепленного сторонами в соглашении о разрешении спора путем согласительной процедуры, беспристрастность и независимость посредника, равное отношение к сторонам, право каждой из них быть заслушанной в отношении любого факта или обстоятельства, на котором примиритель строит свою оценку). Нарушение основных процессуальных прав и публичного порядка являются основаниями для отказа в исполнении).
Конечно, мировое соглашение - это не арбитражное решение, и стороны свободны в любой момент его изменить. Тем не менее следует учитывать, что мировые соглашения, заключенные в результате согласительных процедур, в большинстве случаев исполняются сторонами добровольно. Кроме того, включение в конвенцию положения об обязательстве стран-участниц внедрить у себя процедуру утверждения мировых соглашений, достигнутых в результате согласительных процедур, позволит, с одной стороны, повысить качество таких соглашений, а с другой - придать им силу документа, подлежащего исполнению. Так, ст. 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ предусматривает, что "если стороны заключают договор об урегулировании спора, то этот договор обязателен для сторон и подлежит исполнению (государство, принимающее настоящий закон, может добавить описание метода исполнения соглашения или сослаться на положения о таком приведении в исполнение)".
В любом случае работа только начата, и, несмотря на то что высказываются явные предпочтения в пользу выработки конвенции, пока еще рано говорить о том, каким станет заключительный документ*(275).