Глава 5. Договорные механизмы ранней диагностики конфликтных ситуаций

Ранняя диагностика и урегулирование коммерческого спора позволяют сэкономить время и ресурсы его участников. Урегулирование гражданско-правовых споров на самых ранних их стадиях {раннее урегулирование дела (РУД), early case handling (ECH) - термин Дж. Ланде (Lande John)*(162) - это набор разнообразных процедур, первые из которых направлены на анализ обстоятельств спора (протоколы оценки спора на ранних стадиях, составляемые в частном порядке (private early case assessment protocols); вторые - на управление спорами и их урегулирование в результате переговоров сторон (досудебные встречи (переговоры) - pretrial conferences) и в рамках систем управления спорами (case management systems), третьи - на разрешение споров (ранняя экспертная оценка - early neutral evaluation (ENE), практика юристов по урегулированию споров (settlement counsel, collaborative practice, cooperative practice)).

Выделяя раннее урегулирование дела среди прочих явлений, Ланде подчеркивает, что оно отличается от традиционного судебного разбирательства и АРС не является и предотвращением конфликта, которое представляет собой разрешение проблемы до того момента, пока она не превратилась в дело. Раннее урегулирование дела, по словам Ланде, находится на полпути между моментом, когда проблема превратилась в спор, и моментом, когда ее урегулирование встало на привычный путь "судебного разбирательства". При этом он отмечает, что изолировать эти способы друг от друга невозможно, поскольку управление спорами неизбежно требует аналитической работы, а разрешение спора включает в себя как анализ, так и управление спором. Все эти процедуры можно использовать не только в связи с судебным разбирательством, но и в рамках частного разрешения спора.

По мнению Ланде, РУД - это важное общее явление в теории и практике проектирования системы урегулирования спора (dispute system design, DSD). РУД предназначено для того, чтобы дать участникам спора возможность оперативно принять обдуманное решение о порядке урегулирования спора на его ранней стадии. РУД подразумевает коллективную работу команды специалистов по сбору сведений о ключевых обстоятельствах конкретного спора, по выявлению основных проблем, оценке рисков и затрат для компании. Результатом работы является либо выбор способа разрешения спора, либо рекомендация по его разрешению.

Проектирование системы разрешения спора (ПСРС) подразумевает скорее систематическое управление несколькими спорами (однородными), нежели управление индивидуальными спорами. Проектирование может включать в себя оценку потребностей заинтересованных лиц (и прежде всего спорящих сторон), разработку системы работы с этими потребностями; обучение; внедрение, оценку хода работы и периодическое внесение изменений. В центре теорий проектирования - проектирование систем, предоставляющих спорящим сторонам выбор между разнообразными вариантами разрешения споров, прежде всего - между процедурами, основанными на интересах сторон, к которым легко получить доступ, эффективный и справедливый*(163). Первыми ПСРС использовали У. Юри, Ж. Бретт и С. Голдберг в 1980 г. для разрешения непреодолимых или повторяющихся споров в находящихся в кризисе организациях, компаниях или целых отраслях*(164). Суть ПСРС - в преобразовании неэффективной системы разрешения споров в эффективную*(165), позволяющую урегулировать спор с наименьшими затратами и на долгий срок.

На диаграмме показаны "больная" и "здоровая" системы разрешения споров. В "больной" системе большинство споров разрешается путем применения силовых крайних мер, в "здоровой" конфликт как правило локализуется на низовом уровне - при согласовании интересов. Во-первых, согласовывать интересы дешевле, чем добиваться защиты прав в суде или применять силовые методы. Во-вторых, в результате согласования интересов стороны приходят ко взаимно удовлетворительным решениям, в то время как другие два подхода ведут к поражению одной стороны и победе другой. В-третьих, когда применяются силовые методы, проигравшая сторона зачастую озлобляется и может при первой возможности попробовать отыграть решение в свою пользу. В-четвертых, переговоры, основанные на интересах, как правило, занимают меньше времени по сравнению с другими подходами. На тех же принципах построены и индивидуально моделируемые системы РУД.

Среди преимуществ РУД - сокращение времени разрешения спора, большой потенциал эффективности, обусловленный тем, что можно сосредоточиться на критических моментах спора (эффективность возрастает многократно, если стороны действительно хотят сотрудничать), снижение косвенных расходов, связанных с долгими судебными разбирательствами.

Тем не менее бывают случаи, когда применение РУД не оправдано (небольшая цена спора, не позволяющая окупить привлечение ресурсов), преждевременность (стороны еще эмоционально не готовы конструктивно работать над делом), невыгодность для юристов (прежде всего для тех, чья работа оплачивается по почасовой ставке).

РУД - не готовый серийный продукт, который можно просто взять и встроить в существующие системы работы, исходя из предположения, что люди начнут следовать "инструкциям по их применению". Проектируя системы управления спорами, необходимо оценить мотивацию участников системы и приспособить к ней процедуры таким образом, чтобы участники были заинтересованы использовать эти системы. Для этого Ланде считает необходимым разработку гибких протоколов для оценки приемлемости применения процедур РУД и подгонки этих процедур под определенные споры и системы споров.

Использованию механизмов раннего урегулирования споров должно было способствовать подписание хартий о применении тех или иных видов АРС (предприниматели и юристы, подписавшие такие хартии, добровольно принимают на себя обязательство рассмотреть возможность применения АРС до обращения в суд*(166). Цель таких хартий состояла в том, чтобы в рамках корпоративной политики адвокаты продвигали переговорные процессы в противовес состязательным, а также в том, чтобы дать управляющим юридическими фирмами рычаг, позволяющий поощрить собственных сотрудников к широкому использованию АРС в повседневной работе*(167). Тем не менее исследования показали, что подписание хартий никак не повлияло на практику внедрения АРС и не привело к увеличению случаев включения оговорок о применении АРС в договоры с клиентами.

Ранняя оценка спора и протоколы о применимости АРС позволяют определить, какой способ урегулирования пригоден для конкретного спора. Протоколы подразумевают проведение подробного анализа обстоятельств спора с учетом целей и интересов сторон, цены спора, ожидаемых результатов судебного разбирательства с учетом всех рисков (так называемое "дерево решения"). Такие механизмы разработаны и используются многими крупными корпорациями (Motorola, Cascade, AT&T, Bombardier). Подобный механизм оценки спора в целях определения его медиабильности предлагает Международный институт медиации (Ole!)*(168). Форма анкеты, предложенной Международным институтом предотвращения и разрешения споров (CPR)*(169), включает в себя пункты, касающиеся существа дела, стадии, на которой находится судебное разбирательство, договорных обязательств по разрешению споров, ключевых участников, задействованных в споре, обзора имеющихся сведений и вопросов, информации по которым недостаточно, краткого описания контактов с другой стороной или юристом другой стороны, сведений о клиенте, интересов клиента и другой стороны, анализа обстоятельств дела и правовых вопросов, страховки, соотношения расходов и возможных выгод*(170). Организация может выбрать способ разрешения споров самостоятельно.