См.: Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 11.04.2012 N 33-2692.
В целях недопущения ухудшения финансового положения работников, получающих заработную плату по иным, нежели оклад, системам, ч. 3 ст. 112 ТК РФ предусматривает, что таким работникам за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Установление размера и порядка выплаты указанного вознаграждения определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере.
Таким образом, при приеме на работу работников, которым устанавливается сдельная, почасовая или иная система оплаты труда, кроме должностного оклада, работодатель должен в обязательном порядке предусмотреть систему компенсации вознаграждения за нерабочие праздничные дни таким работникам в коллективном договоре, соглашении, локальном нормативном акте, а при отсутствии таких документов - непосредственно в трудовом договоре с работником. При включении указанного условия в трудовой договор не следует забывать о недопустимости дискриминации работников в части оплаты труда и устанавливать одинаковую доплату работникам, выполняющим одинаковую работу.
Каких-либо критериев определения размера подобного вознаграждения, кроме усмотрения работодателя с учетом мнения представительного органа работников, ТК РФ не устанавливает, соответственно, решение этого вопроса является прерогативой работодателя.
Применительно к рассматриваемому случаю авторы разделяют точку зрения М.А. Жильцова, указывающего, что "при включении в ТК РФ некорректно сформулированных отсылочных норм нередко появляются дефекты трудового права, в частности пробелы в правовом регулировании трудовых отношений. Они возникают в результате закрепления в ТК РФ отсылочных норм, предполагающих заключение коллективных договоров, соглашений либо принятие работодателем локальных нормативных актов. Примерами таких норм выступают ч. 3 ст. 112, ч. 1 ст. 82, ч. 2 ст. 168 ТК РФ.
Думается, законодатель при создании норм, отсылающих правоприменителя к коллективным договорам, соглашениям, локальным нормативным актам, должен устанавливать минимальные гарантии для работников, которые будут действовать при отсутствии данных актов. В противном случае могут возникнуть пробелы в праве, влекущие нарушение трудовых прав работников.
Таким образом, можно сформулировать следующее правило применения отсылочных норм в трудовом праве: в том случае, если законодатель позволяет сторонам самим регулировать складывающиеся между ними отношения либо предоставляет такую возможность работодателю, необходимо использовать не отсылочные, а диспозитивные нормы" <1>.
--------------------------------
<1> Жильцов М.А. Проблемы формулирования отсылочных и бланкетных норм в трудовом праве // Российский юридический журнал. 2012. N 5. С. 170 - 175.
Материалами дела установлено, что согласно коллективному договору ОАО, дополнительному соглашению о внесении изменений в коллективный договор, приказу работникам, за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), которые не привлекались к работе в праздничные дни, за каждый праздничный день в соответствующем месяце выплачивается дополнительное вознаграждение в размере 100 руб. Начисления и выплата дополнительного вознаграждения производятся одновременно с заработной платой ежеквартально.
Как следует из расчета вознаграждения за нерабочие праздничные дни за период с 1 января по 31 марта 2012 г., в частности за январь 2012 года, работникам-сдельщикам 15 июня 2012 г. было оплачено вознаграждение в размере 600 руб.
Таким образом, размер и порядок выплаты указанного вознаграждения были определены ОАО дополнительным соглашением о внесении изменений в коллективный договор в размере 100 руб., вознаграждение было выплачено работникам-сдельщикам по истечении первого квартала 2012 года, как то установлено локальными нормативными актами работодателя.
Из анализа приведенных правовых норм следует, что определение размера и порядка выплаты вознаграждения работникам-сдельщикам за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, является прерогативой работодателя с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Следовательно, требование истца об обязании ОАО принять систему оплаты для сдельщиков, основанную на среднем значении заработка такого работника за один день, не основано на законе.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал профсоюзу в удовлетворении заявленных требований.
См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 20.09.2012 N 33-5464/2012.
Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни
Комментарий к статье 113
1. В целях обеспечения работникам права на отдых ТК РФ запрещает привлекать работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни за исключением случаев, предусмотренных комментируемой статьей.
2. Все случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни можно классифицировать по условиям и процедуре привлечения следующим образом:
- работы, привлечение к которым возможно только с письменного согласия работника в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя;
- работы, привлечение к которым возможно без письменного согласия работника в экстремальных случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 113 ТК РФ. Из содержания этой нормы следует, что подобные случаи должны быть чрезвычайными, требующими немедленного реагирования, такими как предотвращение катастроф, аварий и иных аналогичных обстоятельств;
- работы, являющиеся результатом производственной необходимости, привлечение к которым возможно с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации работников;
- работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ. Каких-либо особых условий привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в таких организациях не предусмотрено. Презюмируется, что, заключая трудовой договор с организацией подобного профиля, работник соглашается на привлечение к работе в нерабочие праздничные дни по обычному графику работы. Обратите внимание, что подобный упрощенный порядок не распространяется на привлечение к работе в выходные дни. Даже в непрерывно действующих организациях привлечение к работе в выходные дни допустимо только в порядке, установленном ТК РФ.
3. С точки зрения субъектов привлечения к работам в выходные и нерабочие праздничные дни всех работников можно подразделить на следующие категории:
- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется в общем порядке;
- работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, могут быть в пределах этого срока привлечены с их письменного согласия к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 290 ТК РФ). Таким образом, эту категорию работников можно привлекать к рассматриваемым работам только с их письменного согласия;
- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни возможно в любом случае только с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. К ним, в частности, относятся инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, отцы и опекуны (попечители), воспитывающие детей до трех лет без матери;
- работники, которых запрещено привлекать к работам в выходные и нерабочие праздничные дни (работники, не достигшие возраста 18 лет (отдельные особенности установлены для спортсменов и творческих работников), беременные женщины).
4. Привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Перечень указанных профессий установлен Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252.
5. Процедура привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни состоит в следующем:
- определение вида работ, для привлечения к которым необходима работа в выходной или нерабочий праздничный день;
- определение порядка привлечения работников к таким работам;
- получение письменного согласия работников в случаях, предусмотренных ТК РФ;
- при привлечении к работе в выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей до трех лет и инвалидов, истребование, помимо согласия на привлечение к работам, еще и медицинского заключения о состоянии здоровья, а также письменное предупреждение о праве отказаться от привлечения к таким работам;
- уведомление выборного органа первичной профсоюзной организации в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 113 ТК РФ.
Привлечение работников к работе в выходные и праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее не предвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом (ч. 2 ст. 113 ТК РФ). Невыход работника на рабочее место в выходной день при отсутствии необходимости выполнения таких работ и письменного согласия работника на работу в выходной день не является дисциплинарным проступком.
Решением Богучанского районного суда от 19.06.2012 Б. отказано в удовлетворении иска к МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.
Отказывая Б. в иске, суд первой инстанции исходил из того, что истец 9 марта 2012 г. не приступил к исполнению обязанностей по трудовому договору без уважительных причин, т.е. совершил прогул, в связи с чем был обоснованно уволен работодателем по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул, с соблюдением порядка увольнения.
Отменяя данное решение и принимая решение о восстановлении Б. на работе в должности учителя русского языка и литературы МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа, судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда в Апелляционном определении от 01.10.2012 указала на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверное толкование судом первой инстанции норм материального права.
Как следует из материалов дела, 9 марта 2012 г. Б. не вышел на работу, приказом от 06.04.2012 он был уволен по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул. Между тем приказ о привлечении учителей к работе в выходной день 9 марта 2012 г., объявленный таковым постановлением Правительства РФ, не издавался, письменного согласия на работу в выходной день истец не давал. Оснований для привлечения Б. к работе в выходной день без его согласия, предусмотренных ст. 113 ТК РФ, не имелось.
См.: Обзор Красноярского краевого суда от 26.02.2013 "Обзор апелляционной и кассационной практики судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда за IV квартал 2012 года".
Поскольку без согласия работника его могут привлечь к работе в выходной или нерабочий праздничный день только в случае чрезвычайных обстоятельств, работодателю следует иметь веские доказательства наличия подобных обстоятельств.
Истец С. обратился в суд с исковым заявлением, в котором, с учетом уточнений, заявленных в судебных заседаниях от 13 и 22 декабря 2010 г. его представителем, просил отменить приказ директора агентства по обеспечению мероприятий гражданской защиты от 18.06.2010 о привлечении истца к дисциплинарной ответственности, а также внести изменения в приказ от 22.12.2010, исключив из него формулировку о том, что приказ от 18.06.2010 сыграл свою воспитательную роль.
Также из показаний сторон и исследованных судом доказательств судом первой инстанции было установлено, что истцу 29 мая 2010 г. был установлен выходной день, однако 25 мая директор агентства своим приказом внесла изменения в график дежурств спасателей, и в связи с предоставлением дополнительного выходного дня спасателю Г.С. был вызван на работу.
Вместе с тем суд установил, что указанные действия директора агентства противоречат требованиям ст. 113 ТК РФ, поскольку письменного согласия для выхода на работу в выходной день истец не давал, случаев, установленных указанной статьей, дающих право работодателю привлекать работника к работе в выходной день, 29 мая 2010 г. не было.
Утверждениям представителя ответчика, что С. был вызван 29 мая 2010 г. на работу в связи с возникшими чрезвычайными ситуациями, судом была дана соответствующая оценка, сделан правильный вывод о их несостоятельности, поскольку приказ о привлечении истца к работе в его выходной день, 29 мая 2010 г., был издан директором агентства еще 25 мая 2010 г., и, как следует из формулировок этого приказа, а также приказа о наложении на С. дисциплинарного взыскания в виде выговора, он был привлечен к работе 29 мая 2010 г. в связи с тем, что другому спасателю был предоставлен выходной день и из-за чего в смене осталось три спасателя. О каких-либо чрезвычайных ситуациях, а также случаях, указанных в ТК РФ, позволяющих работодателю привлекать работника к работе в выходной день, в этих приказах указано не было.
Таким образом, суд нашел, что взыскание на С. директором агентства было наложено в нарушение требований трудового законодательства РФ, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что требование истца о возложении обязанности на директора агентства об отмене приказа указанного должностного лица от 18.06.2010 о наложении на него дисциплинарного взыскания в виде выговора является законным и обоснованным.