Высокой степенью формализованности отношений (Б.М. Гонгало).

2. В обеспечительном механизме банковской гарантии, как это усматривается из ее определения, задействованы три лица:

а) два участника (кредитор и должник) основного обязательства - принципал (должник) и бенефициар (кредитор);

б) третье лицо, по сути, обеспечивающее исполнение должником обязательства - гарант (банк или иная кредитная организация).

Гарантом могут выступать банк или иная кредитная организация, имеющие лицензию на соответствующую деятельность.

К принципалу и бенефициару закон не предъявляет особых требований - ими могут быть любые субъекты гражданских прав (граждане, юридические лица, публичные образования).

3. Банковская гарантия - это всегда соглашение между гарантом и принципалом. Для принципала важно предоставить своему кредитору данное обеспечение исполнения своего обязательства, а гарант заинтересован в получении прибыли, поскольку выдача банковской гарантии носит возмездный характер (принципал выплачивает банку определенное вознаграждение).

Форма соглашения о выдаче банковской гарантии подчиняется общим требованиям о форме сделок. Такое соглашение может быть оформлено единым документом, обменом письмами, заявлением принципала с отметкой банка и т.д.

4. Обеспечительный механизм банковской гарантии заключается в возможности кредитора по основному обязательству (бенефициара) потребовать при неисполнении должником своих обязательств перед кредитором указанную в гарантии сумму непосредственно от банка.

Условия такого требования бенефициара к гарантирующему банку содержатся в самой гарантии. Ниже приведен текст условной банковской гарантии, из содержания которого усматриваются такие условия, а также иные необходимые ее реквизиты.

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Екатеринбург 11 марта 2009 г.

Закрытое акционерное общество "Коммерческий банк

"Монетный", в лице директора Снежина И.П.,

действующего на основании Устава, именуемое в

┌───────────────────┐ дальнейшем "Гарант", настоящим информирует

│ Субъектный ├───>общество с ограниченной ответственностью "Белый

│ состав │ лис", именуемое в дальнейшем "Бенефициар", что в

└───────────────────┘ нашу организацию обратилось Общество с

ограниченной ответственностью "Ампир", в лице

генерального директора Сказочных Е.В.,

действующего на основании Устава, именуемое в

дальнейшем "Принципал", с предложением

(исходящий номер, дата, входящий номер, дата

обращения Принципала) выдать на согласованных

┌───────────────────┐ условиях банковскую гарантию в обеспечение его

│ Основное │ (Принципала) обязательств по договору N 12/09 от

│ обеспечиваемое ├───>01 марта 2009 года, заключенному с Бенефициаром

│ обязательство │ на следующих основных условиях: (предмет

└───────────────────┘ договора, заключенного между Принципалом и

Бенефициаром, его существенные условия, сроки и

порядок исполнения обязательств, особые условия

договора и т.д.).

Принципал также информировал Гаранта, что помимо

указанных выше условий пунктом 5 договора

N 12/09 от 01 марта 2009 года предусмотрено

обеспечение надлежащего исполнения Принципалом

его обязательств перед Бенефициаром по данному

договору банковской гарантией.

В этой связи Гарант дает настоящее письменное

обязательство уплатить Бенефициару в

соответствии с условиями настоящей гарантии

денежную сумму по представлении Бенефициаром

письменного требования о ее уплате.

Факт получения Бенефициаром настоящей письменной

гарантии подтверждает возникновение гарантийного

обязательства Гаранта перед Бенефициаром. В

случае неисполнения Принципалом своих

┌──────────────────┐ обязательств по договору N 12/09 от 01 марта

│ Обеспечительный ├────>2009 года, а именно: (какие обязательства не

│ механизм │ исполняются, например, выплата кредита и т.д.)

└──────────────────┘ Гарант обязуется выплатить Бенефициару денежную

сумму в размере (далее в тексте именуется

гарантийная сумма) на следующих условиях.

┌───────────────────┐ 1. Настоящая гарантия вступает в силу с 11 марта

│ Срок гарантии ├───>2009 года и действует по 11 августа 2009 года.

└───────────────────┘ 2. Требование Бенефициара об уплате гарантийной

суммы должно быть предъявлено Гаранту до

окончания указанного в п. 1 настоящей банковской

┌───────────────────┐ гарантии срока.

│ Представление │ 3. Требование Бенефициара об уплате Гарантом

│ требования ├───>денежной суммы по настоящей гарантии должно быть

└───────────────────┘ представлено в письменной форме с обязательным

приложением следующих документов: (перечень

документов).

4. Гарант рассматривает требование Бенефициара в

разумный срок и проявляет необходимую

заботливость, чтобы установить, соответствует ли

это требование и приложенные к нему документы

условиям настоящей гарантии.

┌───────────────────┐ 5. Гарант вправе отказать Бенефициару в

│ Основания ├───>удовлетворении его требования в случаях:

│ отказа │ - если требование либо приложенные к нему

└───────────────────┘ документы не соответствуют условиям настоящей

гарантии;

- если требование представлено Гаранту по

окончании срока, указанного в п. 2 настоящей

гарантии.

Гарант обязан немедленно уведомить Бенефициара

об отказе удовлетворить его требование.

6. Принадлежащее Бенефициару по данной гарантии

право требования к Гаранту может быть передано

другому лицу.

┌───────────────────┐ 7. Настоящая гарантия не может быть отозвана

│ Безотзывность ├───>Гарантом.

└───────────────────┘ 8. Предусмотренное настоящей гарантией

┌───────────────────┐ обязательство Гаранта в пользу Бенефициара

│ Ограничение ├───>ограничивается уплатой денежной суммы в

└───────────────────┘ размере (сумма цифрами и прописью).

9. Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за

невыполнение или ненадлежащее выполнение

Гарантом обязательства по гарантии

ограничивается суммой, указанной в п. 8

настоящей гарантии.

┌───────────────────┐ 10. За выдачу настоящей гарантии Принципал

│ Возмездность ├───>обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере

└───────────────────┘ (сумма цифрами и прописью).

┌───────────────────┐ 11. Обязательство Гаранта перед Бенефициаром по

│ Основания ├───>настоящей гарантии прекращается:

│ прекращения │ - уплатой Бенефициару гарантийной суммы;

└───────────────────┘ - окончанием срока, определенного в п. 1

настоящей гарантии;

- вследствие отказа Бенефициара от своих прав по

гарантии путем письменного заявления об

освобождении Гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении

гарантии, должен без промедления уведомить об

этом Принципала посредством (указать, каким

образом: по факсу, телефону, письменно и т.д.).

12. Споры, возникающие при исполнении условий

настоящей гарантии, разрешаются путем

переговоров. При недостижении согласия спорный

вопрос передается на разрешение в суд в

соответствии с действующим законодательством РФ.

13. Настоящий документ составлен и подписан в

трех экземплярах, имеющих равную юридическую

силу, и хранится по одному у каждого из

участников гарантии.

Гарантия выдана:

Гарант

Гарантия принята:

Бенефициар

С условиями гарантии согласен:

Принципал

Следует иметь в виду, что отсутствие на банковской гарантии подписи бенефициара и принципала не влечет ее недействительность. Для признания банковской гарантии правомерной достаточно подписи гаранта и отметки бенефициара о получении банковской гарантии.

В приведенном выше тексте банковской гарантии нашли отражение следующие правила о банковской гарантии.

Во-первых, наличие указанных в тексте гарантии условий. Во-вторых, срок и объем банковской гарантии.

В-третьих, порядок и срок рассмотрения требования бенефициара.

В-четвертых, основания прекращения банковской гарантии.

5. Гражданский кодекс достаточно детально регламентирует права и обязанности всех лиц, связанных с выдачей банковской гарантии.

В частности, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Кроме того, гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требования по банковской гарантии в двух случаях:

а) если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии и

б) если требование бенефициара представлено гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

6. Гарант, исполнивший обязательства перед бенефициаром, приобретает право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Условия и порядок подобных регрессных требований определяются гарантом и принципалом.

Судебная практика: В соответствии со статьей 379 Кодекса банк (гарант), исполнивший обязательство по банковской гарантии за компанию (принципала), приобрел право требования с последнего в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару - Воронежской таможенной службе. Обязательство компании по возмещению банку в регрессном порядке выплаченных по банковской гарантии сумм обеспечивалось договором поручительства, который корпорация (поручитель) исполнила, поэтому к ней в силу закона перешли права кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.08.2004 N 5106/04).

По общему правилу гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

7. Обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются не только по общим основаниям, но и по специальным:

а) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

б) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

в) вследствие отказа бенефициара от своих прав, предусмотренных гарантией.

О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала.

§ 9. Задаток

Определение. Задаток и аванс.

Обеспечительный механизм задатка.

1. Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из истории цивилистики: Если в договоре, заключенном с выдачей задатка, стороны выговорили себе право отступиться от договора, то задаток имеет значение отступного. Если одна из сторон отступится от договора, то задаток теряется или возвращается в двойном количестве, смотря по тому, отступилась ли от договора сторона, давшая задаток или получившая его (Проект Гражданского уложения Российской империи).

Задаток является способом обеспечения исполнения обязательства обеими сторонами. Если иные способы мотивируют, как правило, одну сторону - должника, то задаток направлен на побуждение и лица, задаток передавшего, и лица, задаток принявшего. С точки зрения основных начал гражданского права и теории обязательств задаток - это универсальное, "обоюдоострое" дисциплинирующее гражданско-правовое средство.

Авторитетное мнение: Как следует из легального определения, задаток выполняет три функции. Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей".

Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора".

В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства (Б.М. Гонгало).

2. Поскольку задаток может повлечь неблагоприятные имущественные последствия для обеих сторон, Кодекс предусматривает необходимость четкого и однозначного указания в письменной форме, что передаваемая денежная сумма является задатком.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, задатком, эта сумма по общему правилу считается уплаченной в качестве аванса.

Аванс (полная или частичная предоплата) не является способом обеспечения исполнения обязательства и не несет характерных для задатка последствий.

3. Субъектами отношений, связанных с передачей задатка (задаткодатель и задаткополучатель), являются стороны обеспечиваемого обязательства. Законодательство не предъявляет к ним каких-либо дополнительных требований: ими могут быть любые субъекты гражданского права.

Предметом задатка может выступать исключительно денежная сумма. Вещи или иное имущество не могут быть предметом задатка.

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме.

4. Обеспечительный механизм задатка заключается в следующем:

а) при неисполнении договора стороной, давшей задаток: задаток остается у другой стороны,

б) при неисполнении договора стороной, получившей задаток, эта сторона обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Например, ООО "Форсаж" (продавец) и гражданин Тимощук Т.Т. (покупатель) заключили договор купли-продажи автомобиля. В тексте договора предусматривается следующее положение: "Покупатель в течение трех дней с момента заключения договора уплачивает продавцу 5000 (пять тысяч) рублей. Данная денежная сумма является задатком". Если покупатель отказывается от покупки, задаток (5000 руб.) остается у продавца. Если продавец не исполнил обязательство по передаче автомобиля, то он (продавец) выплачивает покупателю двойную сумму задатка (10000 руб.). Если же обе стороны исполнили свои обязательства, переданный задаток засчитывается в общий платеж за автомобиль.

Изложенные последствия при неисполнении обязательства, обеспеченного задатком, являются общим диспозитивным правилом. Стороны вправе в договоре предусмотреть и иные не противоречащие закону положения.

Литература

Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999.

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950.

Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003.