Проблемы правовой охраны секрета производства (ноу-хау)

Особенности правового режима имеет и ноу-хау (секрет производства), не входящий ни в группу результатов интеллектуальной деятельности, ни в группу средств индивидуализации. Ноу-хау (информация определенного рода) не является, как правило, результатом творческого труда и не индивидуализирует ни субъекта, ни объект прав. В связи с этим ноу-хау как объект прав занимает особое место среди прочих объектов интеллектуальных прав.

Гражданский кодекс РФ не употреблял этот термин, используя вместо него термин "служебная и коммерческая тайна", что породило путаницу и смешение понятий. Данная неточность была устранена с принятием части четвертой ГК РФ, использующей как равноценные термины "ноу-хау" и "секрет производства" и закрепляющей правовое регулирование данного вида объекта гражданских прав.

Законодатель в ст. 1465 ГК РФ дает определение ноу-хау. Ноу-хау - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Таким образом, совершенно очевидно, что закон предъявляет особые требования к ноу-хау, этому специфичному объекту интеллектуальных прав, - четко определяет, что может выступать в качестве информации, составляющей секрет производств.

Исходя из данного определения можно выделить признаки ноу-хау, как особого охраняемого объекта прав.

Во-первых, секрет производства - это прежде всего определенная информация. При этом характер информации, составляющей содержание ноу-хау, правового значения не имеет: законодатель дает примерный перечень сведений, составляющих содержание ноу-хау, оставляя его открытым (производственные, технические, экономические, организационные и др.).

Но несмотря на то, что ГК РФ не содержит ограничений по поводу рода информации, составляющей секрет производства, эти ограничения имеются в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Во-вторых, в отличие от объектов патентного права и селекционных достижений в отношении ноу-хау отсутствует требование новизны. Сведения могут быть как новыми, так и уже когда-то активно используемыми и утратившими общеизвестность, к примеру кулинарный рецепт Екатерины Великой.

Третьим признаком ноу-хау как особого объекта прав является то, что сведения, входящие в содержание ноу-хау, должны иметь потенциальную или действительную коммерческую ценность, т.е. могут представлять реальный интерес для их применения в коммерческих целях.

Четвертым признаком является условие неизвестности этих сведений третьим лицам. Данный признак не следует толковать буквально, т.е. так, что какой-то определенной информацией должно обладать только одно лицо. Это означает, что, имея доступ к секрету производства, третьи лица обязаны выполнять условия соблюдения информации в тайне и эти сведения не становятся общедоступными.

Пятый признак - к сведениям, составляющим секрет производства, у третьих лиц не может быть свободного (общего) доступа на законном основании. К примеру, эти сведения не должны находиться на сайте, в блоге, опубликованы в средствах массовой информации или отражены в биографической книге, обнародованной автором.

Шестым признаком является то, что для охраны объекта в качестве ноу-хау обладателем этих сведений должен быть введен режим коммерческой тайны в отношении их.

При этом, как уже было отмечено выше, ст. 5 Закона о коммерческой тайне очерчивает круг сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Согласно указанной статье режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Важно отметить, что действующий закон предупреждает смешение понятий "информация" и "коммерческая тайна". Закон определяет, что объектом правовой охраны в качестве ноу-хау выступает не объект "коммерческая тайна", а именно объект "информация", но не любая, а только имеющая режим коммерческой тайны. То есть информация - это объект прав, а коммерческая тайна - режим.

Согласно Закону о коммерческой тайне коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Этот Закон регламентирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Закон закрепляет, что его положения распространяются на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована [25].

Законодатель приводит лишь примерный перечень мер, которые должны быть приняты правообладателем ноу-хау в целях обеспечения режима коммерческой тайны, определяя минимальный перечень обязательных мероприятий, установленный ст. 10 Закона о коммерческой тайне.

Согласно действующему законодательству меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны обязательно включать в себя:

1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства) (ст. 10 Закона о коммерческой тайне).

При этом законодатель определяет, что режим коммерческой тайны считается установленным только после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, указанного минимального перечня мер.

Таким образом, несмотря на то, что с 1 января 2008 г. информация исключена из числа объектов гражданских прав и проектом изменений ГК РФ не возвращена в их число, фактически она не переставала быть объектом гражданских прав. Подтверждением участия информации в обороте как объекта гражданских прав являются положения части четвертой ГК, посвященные объекту интеллектуальных прав - ноу-хау, и нормы Федерального закона "О коммерческой тайне". Помимо этого, если мы обратимся к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", то увидим, что его ст. 5 говорит об информации как объекте правовых отношений, что еще раз подтверждает вышесказанное.

Как отмечено в юридической литературе, "в положениях четвертой части ГК РФ относительно правовой охраны ноу-хау обнаруживается симбиоз двух правовых режимов: режима коммерческой тайны и исключительных прав. Новое исключительное право на ноу-хау возникает лишь при установлении относительно информации, составляющей секрет производства, режима коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ). При этом формируется абсолютная правовая обязанность для всех других, кроме правообладателя, лиц не использовать ноу-хау и, что не типично для исключительных прав, не обладать ноу-хау (получать к нему доступ)

Сегодня ст. 1466 ГК РФ закреплено, что на секрет производства у его правообладателя возникает исключительное право использования. То есть ноу-хау является объектом одного из трех видов интеллектуальных прав - исключительного права. Две другие группы интеллектуальных прав - личные неимущественные и иные права - на секрет производства не возникают, в отличие, к примеру, от объектов авторского и патентного прав, результатов интеллектуальной деятельности.

При этом, однако, в качестве ноу-хау может охраняться и техническое решение, имеющее своего автора, для которого правообладателем выбран правовой режим не объекта патентного права, а ноу-хау, так как патентование ведет к раскрытию сущности решения, а это не всегда целесообразно. В качестве ноу-хау охраняется, к примеру, рецепт производства кока-колы. К тому же получение патента является процессом довольно обременительным, требующим материальных и временных затрат, а патент имеет ограниченный срок действия, по истечении которого техническое решение переходит в общественное достояние. Таким образом, в ряде случаев для одного и того же результата интеллектуальной деятельности (объекта интеллектуальной собственности) предоставляется возможность выбора правообладателем одного из двух режимов охраны, что, с одной стороны, является выгодным для правообладателя, а с другой стороны, влечет за собой путаницу относительно правовой природы и юридических свойств объекта.

Согласно п. 1 ст. 1466 ГК РФ обладателю секрета производства принадлежит исключительное право его использования в соответствии с законом любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Правообладатель может распоряжаться указанным исключительным правом по своему усмотрению в рамках закона, т.е. может использовать секрет производства лично, а также передать его другому лицу по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права."[26].

Постановление Пленума ВС РФ N 5 и ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. разъясняет: необходимо иметь в виду, что к ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (ст. 1472 ГК РФ) может быть привлечено любое лицо, разгласившее сведения, составляющие секрет производства (или допустившее иные нарушения исключительного права), в том числе публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), если его орган, получивший доступ к соответствующей информации, такую информацию разгласил (ст. 14 Федерального закона "О коммерческой тайне").

При этом лицо, использующее чужой секрет производства, не зная об этом, в том числе лицо, получившее доступ к секрету производства случайно или по ошибке, согласно п. 2 ст. 1472 ГК РФ ответственности за свои действия не несет. Таким образом, имеется оценочная категория определения добросовестности, случайности, независимости, правомерности доступа к секрету производства третьих лиц и, как следствие этого, смешение правовых последствий, связанных с таким доступом. Исходя из буквального толкования законодательства одни лица, получившие доступ к ноу-хау, приобретают самостоятельное исключительное право на него, другие несут ответственность, третьи - от ответственности освобождаются. Восемь статей действующей части четвертой ГК РФ, посвященной правовому регулированию ноу-хау, а также общие положения части четвертой ГК и нормы федеральных законов об информации, информатизации и о защите информации и о коммерческой тайне явно не разрешают все возникающие вопросы относительно правовой природы данного вида объекта, и поэтому, несомненно, требуется его более детальное правовое регулирование.

Следует отметить, что проект изменений ГК РФ предлагает изменить определение понятия секрета производства.

Согласно ст. 1465 ГК РФ в редакции проекта секретом производства (ноу-хау) предлагается признавать сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к этим сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.[27]