Что такое право не свидетельствовать против себя?

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО.

Шварц Михаил Зиновьевич

Принципы процесса делятся на судоустройственные (статус судьи, судоустройство) и судопроизводственные.

Сейчас же мы можем уверенно сказать, что общая стадия под названием правосудие, если представить ее в качестве айсбергом, то можно уверенно сказать, что процесс – это надводная часть (она меньше), а судоустройство подводная часть (она больше и гораздо важнее). Судоустройство важнее судопроизводства в том смысле, в котором судоустройство включает в себя статус судьи (независимость судьи). Независимость укоренена в статусе судьи. Здание правосудия не получится стройным и красивым, если не получится подводная часть (статус судьи), то есть независимость в аспекте объективной и субъективной беспристрастности. Если в независимости порядка нет, то надводная часть ничего не даст, если не будет порядка в подводной части. Процесс важен, но менее чем судоустройство, чем независимость.

Состязательность – процессуальный аспект независимости. Состязательный механизм процесса как процессуальный аспект, процессуальный элемент объективной беспристрастности. Один из элементов, а там неприкосновенность, несменяемость, назначаемость, требование к статусу, а там миллион аспектов, включая финансовый аспект. Выстраивание механизма объективной беспристрастности сложнейший и тончайший механизм. Создать систему, в которой судья независим – это годы, десятилетия.

Независимость суда формируется там, где политические элиты рассматривают независимый суд в качестве гарантии своего выживания. Это гарантия того, что победитель не пожрет проигравшего. Самая наглядная иллюстрация – это избирательный спор. Суд – гарант политический процессов.

ОБЪЕДИНЕНИЕ ВС РФ И ВАС РФ:

Перед нами поиск модели судоустройства. Перед нашими глазами то, что в течение 20 лет казалось бесспорным и очевидным завершило свое существование. Так как оправдать то, что существовало невозможно. Юридически конец этой системы судоустройства является логичным, так как перед нами ошибочность решения, принятого в 1995 году, а позднее законсервированного в 2002 году. В 995 году формировалась система арбитражных судов. В которой функции высшего суда сводились к рассмотрению дел в качестве суда первой инстанции и надзору (пересмотр в порядке надзора). В качестве суда первой инстанции рассматриваются экономические споры между РФ и субъектами РФ и между самими субъектами РФ, а также дела об оспаривании НПА и неНА Президента РФ (дел как видно не очень много). Надзор (4-ая инстанция) – это пересмотр в дел в порядке надзора Президиумом ВАС РФ. Надзор – это фактически 13 судей, образующих Президиум ВАС. 400-500 дел рассматривается за год в порядке надзора. А всего судей 90.

А может ли существовать суд, в котором 90 судей, которые рассматривают 500 дел в год? При чем фактически только 13 человек, составляющих президиум, фактически рассматривают дела, а остальные фильтруют дела, вынося при этом отказные определения (при это отказные определения не являются источником права (это внутрипроцессуальная работа), ссылаться на них нам не рекомендовано, отказные определения - не позиция ВАС). Так как оправдать существование такого суда с юридической точки зрения?

В 1995 году побеждает идея о том, что высший суд не будет исправлять ординарные ошибки (не будет заниматься текущим исправлением текущих, простых ошибок), он будет исправлять только крупные ошибки, будет направлять практику, формировать прецеденты. И поэтому все сосредоточилось в Президиуме.

Отказ от исправления ординарных ошибок и переход к прецедентной модели – возможно такой подход правилен, но он очевидно предполагает другую модель судоустройства (суд, в котором 13 судей, а не 90).

Таким образом, арбитражный процесс подтянули к гражданскому, в арбитражном процессе появилась двойная кассация (экономическая коллегия ВС стала второй кассацией). Кассация – это тройка судей, которая банально рассматривает дела, а не творит прецеденты. Лучшее сравнение – это сравнение с коллегией по уголовным делам. Коллегия по уголовным делам банально исправляет простые, ординарные ошибки. Нет никаких сверхпрецедентов. Просто идет банальное исправление судебных ошибок. Вот от исправления таких банальных, ординарных судебных ошибок в 1995 году система АС и отказался, он должен был исправлять только экстраординарные судебные ошибки, он должен был формировать прецеденты.

Сейчас будет просто обычное рассмотрение обычных кассационных жалоб. Будет в ВС 30 судей, по 10 судей в каждой коллегии. Не будет тех прецедентов, которые были. Будет конечно направление практики, формировать подходы. Но самое главное это будет ежедневное, банальное, рутинное отправление правосудия. Фильтрация жалоб никуда не денется, она так и останется, только будет не коллегиальной, а единоличной. Теперь каждый судья каждый день будет выходить в судебное заседание, и рассматривать кассационные жалобы как это и должно быть.

А какой должна быть система? Она должна включать исправление ординарных ошибок? Или система может позволить себе отказаться от исправления обычных ошибок? Сформировать критерий отбора дел для формирования прецедента тоже работа на десятилетия.

Теперь и в арбитражную систему вернулось исправление обычных ошибок. Все равно будет отбор, всех ошибок исправить все равно нельзя. Это еще раз доказывает, что судебная система выстраивается снизу вверх. А не сверху вниз. Система апелляции и кассация должна формироваться, исходя из того, какова первая инстанция.

Модель ВАС РФ в том виде, в котором она была оправдать невозможно (когда 90 судей рассматривают 500 дел в год). Если оставлять такую модель, то она тогда должна быть, например, как в Америке, когда 9-13 судей формируют прецедент.

У нас до объединения были две модели, одна из которых занималась исправлением ординарных судебных ошибок, а другая формирует прецеденты, исправляет только сверхординарные ошибки.

ВЫВОД: Судоустройство имеет конституционную основу, институционность процесса имеет конституционную основу. Конституционные основы и институционность – это исправление судебных ошибок. Соответственно, какой суд и какой у него функционал – это ответ на вопрос как мы относимся к исправлению судебных ошибок, и как мы моделируем систему ради этого.

Сегодня мы имеем вторую кассацию, которая будет исправлять обычные судебные ошибки, и президиум, который будет творить прецеденты (конечно, будет не 500 прецедентов в год, а меньше).

Наступил конец эпохи прецедентного права. Хорошо это или плохо? МЗШ – это хорошо. Российская правовая система – система беспрецедентного права.

С чего все начиналось? С речи А.А. Иванова: «Институционализация практики важнее независимости суда». Суд независим, подчиняется только закону. Как можно оправдать данную фразу Иванова – во-первых, бизнес нуждается в стабильности, следовательно, необходимо «устаканить» практику. Во-вторых, борьба с коррупцией.

Ленин: «НЕ может быть законности Калужской или Рязанской, законность должна быть одна»!

Действительно ли институализация практики важнее независимости суда? Сейчас мы вошли в светлое будущее, когда суды снова становятся независимыми, суд снова становится независимо подчиняться только закону. Как только вертикаль разрушается, наконец-то снова можно судить по закону. Что такое интституционализация практики? Это вертикаль. ВАС избрал модель ручного управления, что негативно сказалось на независимости суда. Судебная система меньше всего подходит для ручного управления, потому что все связано с первой инстанцией и всегда будет с ней связано, так как важнее первой инстанции ничего нет. Любая модель выстраивается через первую инстанцию (снизу вверх), а никак не иначе. В противном случае мы рубим сук, на котором сидим.

Сейчас мы видим, что суды опять стали подчиняться только закону, стали независимыми. Хорошо это или плохо? С точки зрения здоровья системы, это хорошо. Если у системы есть будущее, то только такое, так как все равно все только на земле (в суде первой инстанции). И ручное управление не допустимо, невозможно.

С прецедентом надо быть очень аккуратно. Прецедент не должен уничтожить независимость суда. Нельзя допустить, чтобы практику творил лишь высший суд, а нижестоящие суды лишь выносили решения под копирку. Это негативно скажется на всей системе. Основой системы должен являться суд первой инстанции.

Как принимался прецедент? ЕСПЧ, например, принимая решения, голосуется за каждую страничку, так как важна каждая запятая. У нас же мотивировочной части постановления необходимо ждать месяц, два, три, а в итоге постановление на 1,5 – 2 странички. Самая главная проблема – это мотивировка. Так как от того как это отмотивировано зависит эффект прецедента, от этого зависит формирование правовой культуры в обществе.

Прецедент, конечно, сохранится, но в ослабленном виде.

Процессуальных средств борьбы с коррупцией нет, это невозможно. Иначе мы уничтожим суд первой инстанции. Следовательно, погубим всю систему.

Независимость связана с ответственностью, а при институционализации практики не может быть ответственности.

СТАТУС СУДЬИ:

Нормативное регулирование (закон «О статусе судей») статуса судьи также менялся, так как система независимости суда сложнейшая и одна из самых сложно настраиваемых систем.

Одним из факторов этой независимости является дисциплинарная ответственность судьи (ст.12.1 закона о статусе судьи). Нарушение требований закона о статусе судей, требований кодекса судейской этики, а также совершение проступка, умоляющего высокое звание российского судьи и авторитета российского правосудия является дисциплинарным проступком. За дисциплинарный проступок предполагается наложение дисциплинарной ответственности в виде предупреждение или досрочное прекращение полномочий. Определение дисциплинарного проступка резиновое, аморфное, большое. Как сформулировать эту норму – большой вопрос, так как норма об ответственности не должны быть каучуковыми. Практика искала критерии, так как с одной стороны, необходимо обеспечить подконтрольность судьи (в хорошем смысле этого слова), а с другой стороны, необходимо обеспечить независимость судьи, чтобы он не висел на крючке. Поэтому вопрос о том, что такое дисциплинарный поступок оставался ключевым.

И вот КС РФ выносит Постановление от 22.07.2011 №19-П (обращение судьи Матюшенко):

16 статья закона о статусе судей указывает на то, что судья не может быть привлечен к ответственности за мнение, выраженное при отправлении правосудия. В жалобе она указывала на то, что это ее мнение. Следовательно, на каком основании ее привлекли к дисциплинарной ответственности. Вопрос, как сохранить ст.16 и дисциплинарную ответственность? Где граница дисциплинарной ответственности? Одним из показаний работы судьи является статистика. Но статистика не может быть показателем работы судьи (с одной стороны). Это нормальный процесс, так как есть ошибки, есть разные подходы и взгляды. Но с другой стороны, как статистика не может лежать в основании досрочного прекращения полномочий (например, когда 70% отмененных решений). Следовательно, можем мы игнорировать статистику, нет, не можем. Надо найти золотую середину.

Также есть процессуальное и внепроцессуальное поведение судьи. И тут можно, наверное, сказать, что поступок может быть и однократным, но такой, который несовместим со статусом судьи.

То есть с одной стороны, у нас статистика, а с другой стороны, поведение судьи. А вот куда у нас отнести ошибки при рассмотрении дел, уже не статистические, а однократную ошибку при рассмотрении одного конкретного дела.

И вот КС указал, что при осуществлении судебной деятельности возможны ошибки, не дискредитирующие априори лиц, их допустивших. Такие неумышленные судебные ошибки ординарного характера не могут расцениваться в качестве недобросовестного отношения судьи к своим профессиональным обязанностям (то есть вот она статистика). Соответственно законодатель имплицитно (между строк) выделяет другой тип судебной ошибки, которые являются следствием непрофессионализма судьи, некомпетентности или небрежности судьи, то есть недобросовестное исполнение функций по отправлению правосудия, приводящие к искажению фундаментальных принципов судопроизводства и грубому нарушению прав участников судебного процесса, вынесению неправосудного судебного акта, хотя оно и не подпадает под состав уголовного преступления, тем не менее может свидетельствовать о небрежности судьи или о его профессиональной некомпетентности при осуществлении правосудия. Следовательно, может являться основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности как за однократное грубое нарушение, допущенное в процессе рассмотрения дела, так и за систематические нарушения, которые могут не носить характер грубых ошибок, но дающих основания полагать о явной недобросовестности или профессиональной некомпетентности судьи.

Таким образом, статистика сохраняет свое значение (многократные ординарные судебные ошибки), но наряду со статистикой однократное грубое нарушение также может являться основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.

МЗШ – не согласен с КС РФ. От гарантии освобождения от ответственности за мнение, выраженное при отправлении правосудия, не осталось ничего. КС согласился, что однократная грубая ошибка при рассмотрении дела тоже служит основанием для ответственности. Это, наверное, не совсем правильно. Хотя грань провести очень тяжело между просто ошибкой и грубой ошибкой.

Дисциплинарное производство возбуждается на основании представления председателя соответствующего суда. Может ли существовать судья-начальник? Как это вписывается в систему независимости судей? Но, тем не менее, такая процедура существует до сих пор.

Одним из оснований пересмотра дела по вновь открывшемся обстоятельствам является установленная приговором суда вина судьи за вынесение заведомо неправосудного решения. Но тут возникает вопрос, кто возбуждает уголовное дело в отношении судьи при вынесении заведомо неправосудного решения? Но вопрос, когда появляется неправосудный акт, как повод для возбуждения уголовного дела? Когда можно говорить о существовании неправосудного судебного акта? Дело дошло до КС РФ.

Постановление КС РФ №23-П от 18.10.2011 года (по делу Панченко):

П.3 ч.3 ст.392 ГПК РФ – преступление судьи – заведомо неправосудный судебный акт. Обиженная сторона сообщает следователю. Следователь усматривает признаки состава преступления и добивается возбуждения в отношении судьи уголовного дела, обратившись за согласием в квалификационную коллегию судей. Панченко выразил сомнение в том, может ли кто либо ставить вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении него раньше, чем судебный акт отменен. Неправосудность – это незаконность судебного акта. Может ли судебный акт в качестве незаконного оценивать следователь, судебная квалификационная коллегия или может только вышестоящий суд, отменивший этот акт в институционном порядке. А вот прежде, чем возбуждено уголовное дело по ст.305 УК надо ли отменять заведомо незаконное судебное решение или же нет. Если необходимо отмена до возбуждения уголовного дела, то не будет вновь открывшегося обстоятельства, так как решение уже отменено вышестоящим судом, и только после этого созданы условия для уголовного преследования судей.

Непризнав ст.392 ГПК некоституционной КС РФ по сути ее дезавуировал. Что осталось от этой статьи.

КС указал, что обращение следственных органов в квалификационную коллегию судей для получения согласия на возбуждение уголовного дела в отношении судьи по ст.305 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность судьи за вынесение заведомо неправосудного акта, когда этот акт не отменен как незаконный и необоснованный, а потому не признан в качестве неправосудного, получение согласия квалификационной коллегии судей, разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела и его последующем движении, означает по сути отрицание окончательности, неопровержимости, исполнимости и обязательности судебного решения, гарантированного исполняющей силой государства, и являются неправомерным вмешательством в осуществление судебной власти, самостоятельность и независимость которой находится под защитой конституции, прежде всего ее ст.10. Само по себе возбуждение уголовного дела по ст.305 УК РФ само по себе предполагает необходимость доказывания именно заведомого вынесения неправосудного акта. Если при этом указанный судебный акт не отменен в надлежащей процедуре, то возбуждение уголовного означает, что следственными органами констатируется вынесение заведомо неправосудного акта. Тем самым возбуждение уголовного преследования судьи за вынесенное им судебное решение, сохраняющее законную силу, нарушает положения ст.120 Конституции.

ВЫВОД: возбудить уголовное дело по ст.305 УК раньше, чем отменен институционном порядке нельзя. Так как подвергать сомнению неотмененное в институциональном порядке, а отменить можно только в институционном порядке, судебный акт, это означает посягательство на исключительные прерогативы правосудия, подрывать авторитет суда и т.д. и т.п. Никто не имеет право сомневаться в правосудности решения суда пока оно не отменено, а отменять его можно только в институционном порядке.

И так мы пришли к тому с чего начали. Система независимости суда. Система объективной беспристрастности самая сложно настраиваемая система, тонко настраиваемый механизм.

Перед нами квалифицированный повод к возбуждению уголовного дела. В данной ситуации получается, что состав уголовного преступления выполнен, а вот повода к возбуждению уголовного дела нет. Получается неправосудность уже есть, преступление уже совершено и окончено, а вот повода нет.

А вот ситуация, суд первой инстанции вынес заведомо неправосудное решение, а суд апелляционной инстанции просто допустил банальную, простую судебную ошибку и не отменил такой судебный акт. Получается, что все. Уголовной ответственности нет. А можно теоретически представить себе ситуацию, когда и суд первой, и суд второй. И суд третьей инстанции пошли на заведомо неправосудное решение. Получается тогда все, уголовное дело не возбудить, ведь пока не отменили возбудить дело нельзя.

А как правильно? И так правильно, и так. Кто имеет право объявлять судебные акты неправосудными, пока они не отменены. Они все постановлены именем РФ. С одной стороны, как может следователь и квалификационная коллегия судей пересмотреть судебный акт в обход механизму обжалованию (институциональному механизму). Такого быть не должно подрывается и разрушается авторитет правосудия. С другой стороны, как иначе. Один совершил преступление, другой банальную судебную ошибку и все, преступление никогда не будет раскрыто. А если три инстанции совершили преступление. Получается, что все, виновных к ответственности не привлечь. Но такого быть тоже не должно.

Это еще один пример того, что независимость суда – это архитонкая штука.

См. закон «О ВС РФ». К дисциплинарной ответственности привлекает квалификационная коллегия судей субъекта либо высшая квалификационная коллегия, а так как всем гарантирована судебная защита. То решение квалиф. коллегии может быть обжаловано в суд. Соответственно в суды субъекта РФ, ВС РФ и прочее. Получалось так, что квалиф коллегии созданы на уровне субъекта и являются едиными и для общих судов и для арбитражных. А когда судью привлекли к ответственности, то жалобу он подает в суд общей юрисдикции. Судьба судей арбитражных судов оказалась в руках судей общей юрисдикции.

Это несколько нарушало дисбаланс системы. Поэтому искали выходы и такой выход нашли. Был принят закон о дисциплинарном судебном присутствии (правда, уже отмененном). Сейчас мы открываем закон о ВС РФ и обнаруживаем там, что в ВС есть дисциплинарная судебная коллегия, которая рассматривает жалобы судей на решение квалификационных коллегий судей, принятых в порядке, предусмотренных ст.12.1. Все было ничего, если бы не одно обстоятельство. Не должно быть судей-начальников. Но наша система так устроена, что у нас есть председатель суда (который подписывает документы на очередное звание, участвует в процедуре конкурсного отбора, он же вносит представление в квалификационную коллегию судей о привлечении к дисциплинарной ответственности, то есть он фильтрует жалобы на судью). КС признал полномочия председателя суда соответствующие Конституции.

Когда арбитражные суды не согласились, что их судьба решается в судах общей юрисдикции, то было создано дисциплинарное судебное присутствие, которое состояло из 3 судей ВС и 3 суде высшего арбитражного суда, которые рассматривали жалобы судей на решение квалиф. Коллегии. И баланс таким образом был найден. Это было кривоватенко сделано в том смысле, что КРФ гарантирует каждому судебную защиту, а назвать дисциплинарное присутствие у законодателя язык не повернулся. Кроме того, если называть судом, то это и назначение на должность должно быть на конкурсной основе и т.д. А здесь же ВС и ВАС просто делегирует 3-х своих судей со сроком на 3 года. Поэтому закон говорил о том, что это не суд, а судебный орган.

Но в этом законе было положение, которое, к сожалению, воспроизведено и в законе о ВС РФ. В ст. о дисциплинарной коллегии указано, что председатель суда вносит в квалификационную коллегию судей представление, поскольку усматривает несоответствие с занимаемой должностью. Квалификационная коллегия судей, которая состоит на 1/3 из представителей общественности, что также является в сою очередь гарантией независимости и беспристрастности, поскольку ни в руках одного судейского корпуса судьба судьи, но и в руках общественности. С другой стороны, наличие представителей общественности – это гарантия того, что не расправятся с неугодным судей, в то время как он является хорошим специалистом, беспристрастным. Таким образом, там 2/3 – судей и 1/3 – представители общественности.

Председатель вносит представление, а ему отказывают, говоря, что нет дисциплинарного проступка. Получается, что вот все, мы защитили судью. Но в законе о дисциплинарном присутствии, а затем и в законе о ВС РФ есть положения, согласно которому в указанном случае председатель суда может подать представление в дисциплинарное присутствие (теперь в дисциплинарную коллегию), если ему отказали в квалиф. коллегии.

Таким образом, процесс привлечения судьи к ответственности превратился в полноценный состязательный процесс, в котором председатель – обвинитель, и где председатель имеет возможность перенести вопрос в суд «второй инстанции» и там лишить судью полномочий.

А теперь как это выглядит более наглядно. Председатель ВС РФ вносит в квалиф. коллегию вопрос о привлечении к ответственности за дисциплинарный проступок судью. Квалиф. коллегия ему отказывает. После чего он вносит представление в дисциплинарную коллегию, председателем, которой он является, и где работают судьи, в отношении которых он может вынести представление о досрочном прекращении полномочий. Круг сомкнулся. Получается, что данное положение по своей правовой природе неконституционно, так как это разрушает всю систему баланса позиций. Оно искажает статус председателя суда.

Встал вопрос, как голосовать в квалификационной коллегии? Направили запрос в КС РФ. КС РФ вынес определение, в котором указал, что голосовать необходимо тайно.

Зачем вообще нужна квалиф. коллегия, если с ее решением можно не согласиться и обжаловать в суд, получается, что она вообще не нужна. Можно было бы в законе сразу прописать, что необходимо обращаться сразу в суд.

За последние 6 лет был принят также новый кодекс судейской этики (7,5 страниц). Появилась норма (ст.8 п.4 кодекса), согласно которой судье следует проинформировать лиц, участвующих в деле, о любых устных или письменных обращениях непроцессуального характера, то есть не только на сайте, но и надо непосредственно проинформировать лиц, участвующих в деле. Также в кодексе указывается, что председатель должен избегать действий, затрагивающих независимость судей, не оказывать на них давление, а также не должен использовать иные механизмы административного воздействия, которые могли бы повлиять на выносимое судьей решение.

Что нового в кодексе о судейской этики?

Это в первую очередь, ст.13 (взаимодействие со СМИ), которая получила свое продолжение в ст.15 (участие в деятельности по развитию права и законодательства). У нас всегда стоял вопрос, может ли судья комментировать и что может комментировать: дела находящиеся в производстве, дела принятые в производстов, решения коллег, решения вышестоящих инстанций, где могут они комментировать (в СМИ, на конференциях, круглых столах). Например, в ЕСПЧ было дело судьи Кудешниковой против РФ (у нее досрочно прекратили полномочия за высказывания в СМИ, умоляющие авторитет российского судьи). Вообще существует принцип лояльности. Хочешь критиковать, положи заявление на стол и критикуй сколько хочешь, но пока ты член системы, тем более государственной, то ты работаешь на ее авторитет. В этом принципе лояльности большой смысл. Поскольку необходимо поддерживать авторитет системы, к которой ты принадлежишь. Не надо плевать там, где ты работаешь.

В ЕСЧП РФ проиграла, так как у нас не нашли баланса между обязанностью поддерживать авторитет той системы, к которой ты принадлежишь, и обязанности постоянно работать на рост авторитета, с одной стороны, а с другой стороны, интересами общества в выявление язв на теле нашего общества. А без критики невозможно выявление и излечение таких язв. Надо было найти баланс. Кроме того, у нее были фактические обстоятельства, подтверждающие ее слова, а не просто голословная критика, а имела фактологическое основание.

В кодексе указано теперь, что комментирую в СМИ судья должен проявлять осмотрительность, не комментировать дел, по которым нет окончательных решений, но это не исключает возможности давать информацию о стадиях рассмотрения дела, судья вправе в устной или в письменной форме разъяснить принятый судебный акт (внепроцессуальное разъяснение, то есть разъяснение в СМИ), судья должен проявлять сдержанность и корректности при комментировании решений своих коллег (!), то есть судья может комментировать решение своих коллег. Также он может давать пояснения или комментарии к своим решениям, а также к сложившейся судебной практикой, а также к применению норм материального или процессуального права. В судейском сообществе судья может выражать несогласие с поведением коллег.

Ст.15 – может ли выступать на семинарах, круглых столах, конференциях, писать книги и там критиковать сложившуюся практику и т.п.? судья может свободно выражать свое мнение и участвовать в публичных дискуссиях, в том числе по вопросам эффективности судебной деятельности, разъяснять правовые мотивы решений, принятые его коллегами, при этом судья должен проявлять сдержанность и осмотрительность, проявлять беспристрастность к лицам участвующим в деле, и проявлять лояльность к судебной власти. Принцип лояльности – это не порочный принцип, это правильный принцип. Свобода выражения мнения (ст.10 конвенции) единственное право, которое может быть ограничено в интересах правосудия. В этом смысле принцип лояльности правильный.

А что можно делать во внесудебной деятельности? Заниматься можно чем угодно, научной, образовательной, творческой, благотворительной деятельности, гулять в парках культуры и отдыха и т.п. Но чего не стоит делать? Не стоит участвовать в мероприятиях, которые негативном могут сказаться на беспристрастности и независимости судьи, заниматься тем, что создает препятствия для исполнения профессиональных обязанностей, а также заниматься тем, что приводит к частым заявлениям об отводе или самоотводе судьи (а что такое частые заявлениям, что это вообще такое, хотя с другой стороны, такую формулировку можно оправдывать, так как общество меняется. Следовательно, надо смотреть как воспринимается обществом: если воспринимается нормально, индифферентно, то действуйте, если же обществом порицается, то следует отказаться. Хотя сам оборот режет слух, но может быть в чем-то это правильно).

Нельзя заниматься предпринимательской деятельностью. Можно делать инвестиции, сдавать жилье и получать с него доходы, если только эта деятельность не связана с использованием судейского статуса. Судье следует избегать частых и длительных сделок с лицами, которые являются сторонами по делу в суде, где указанный судья состоит в должности. Кроме того, суд вне политики.

Наконец-то появилось правило относительно написания книг. Когда мы приходим в книжный магазин, то на книге указывается должность судьи и его стаж. Вопрос может ли судья на своей книге указывать то, что он судья. В Америке, например, это прямо запрещено, так как это рассматривается в качестве выгоды извлекаемой из судейского кресла. Кроме того, это увеличивает тираж, а следовательно, и гонорар. Поэтому в Америке это запрещено. В Америке судья может нарисовать и продать картину, но там есть оговорка, что совокупный доход от внесудебной деятельности (годовой) не должен превышать ¼ годового заработка. У нас, конечно, так не ограничивают, но в кодексе говорится, что судья вправе получать доходы и возмещать убытки от внесудебной деятельности, если это не создает видимости влияние на судью при осуществлении его профессиональных обязанностей, а размер получаемого дохода от внесудебной деятельности сопоставим с размером вознаграждения получаемого другими лицами при аналогичной деятельности. Кроме того, размер вознаграждение должен быть и не превышает разумных пределов и, в частности, не превышает размер вознаграждения за его профессиональную деятельность. Хотя сама формулировка не вполне удачна, так как что такое в частности, это установление определенных пределов или нет, не совсем понятно.

БЕСПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО В РОССИИ:

Ст.392 ГПК РФ, в которой указан перечень новых обстоятельств (ч.4), в последнем 5 пункте указано, что новым обстоятельством является определение (изменение) в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В этом отношении можно сказать, что прецедентное право состоялось и стало законодательной реальностью, поскольку это основание для пересмотра судебных актов. И мы в этом дошли уже даже до обратной силы судебного прецедента (об этом как раз говорит п.5 ч.4 ст.392 ГПК). В этих условиях говорит о том, что у нас нет прецедентного права невозможно. Таким образом, прецедент является источником права.

Виды прецедента в нашем правопорядке:

1. Опережающие и корректирующие:

Постановление ВС РФ в советское время – это всегда обобщение практики. Невозможно было представить, чтобы Пленум работал на опережение. Где вообще формируется прецедент, где формируется правовая позиция? Она всегда формируется там, на земле. Пленум же это всегда большое обобщение. То есть при таком подходе прецедент формируется снизу (сначала накапливается практика, а лишь потом Пленум обобщает ее). Так было в советское время.

Постановления же, которые появились в последнее время, формирует прецедент по-иному. Так, например, взять Постановление Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием нового ГПК РФ» от 20.01.2003 за 10 дней до того, как кодекс начал действовать. Аналогичное же Постановление ВС РФ есть «О применение норм УПК РФ об апелляции». Что это такое? Это опережающий прецедент. Повторимся, что советская система таких прецедентов не просто не знала, а вообще категорически не допускала.

А вот в рамках уголовных дел. Такого опережающего прецедента быть не может. Прецедент по уголовным делам формируется внизу, на земле.

Опережающий прецедент – это явление само по себе дикое. Правда, это тоже не от хорошей жизни. Они появились потому, что уровень юридической техники в законах на низком уровне. Закон сформулирован не понятно. НО в любом случае опережающий прецедент – это явление чрезвычайное, если его допускать, то только в исключительных, редчайших случаях. Быть такого не должно. И то, во что превратилась наша практика в последнее время – это никакие не прецеденты, и никакие не постановления Пленумов, это просто инструкция, телеграмма, спущенная сверху. Так как Пленум может быть рожден только правом.

А что говорить о прецеденте, как о судебном акте по конкретному делу? Здесь тоже интересно. Могут ли они опережающими или корректирующими? Было дело по доменному имени в зоне com., которое было первое в России. Однако дело в порядке надзора было передано в Президиум ВАС РФ, и тройка судей прямо написала, что это дело первое, поэтому давайте сформируем прецедент на будущее. Это также пример опережающего прецедента.

Однако такого быть не должно. По общему правилу, прецеденты должны быть только корректирующими.

Ст.391.9 ГПК РФ – основания к пересмотру в порядке надзора. Основанием для передачи дела в надзор является в частности нарушение единообразия судебной практики. Эта полная ерунда. Так как возникает вопрос о том, что такое единообразная практика? Когда она сложилась? Сложившаяся практика – это что такое? Когда она считается сложившейся? Чтобы сказать, что практика сложилась сколько нужно прочитать решений 1500, 10, 200, 150, все, сколько? А когда всего 10 решений по данной категории дел, что это означает, что практика вообще не сложилась? Сколько это сложившаяся практика? Это юридическая публицистика. Этого на самом деле нет. Какая практика в нашей стране сложилась? Да какая угодно сложилась. Когда есть Постановление Президуима ВАС РФ, то тогда, наверное, можно говорить, что практика сложилась. Или когда есть решение коллегии ВС РФ. А если нет, можно ли говорить, что практика сложилась.

Закон говорит, что эта сложившаяся практика есть объект охраны. Дело передается в Президиум, если дело нарушает однообразие практики. Получается, что сложившаяся практика – это объект правовой охраны. На самом деле сложившаяся практика, как объект правовой охраны, это ничто иное, как проявление принципа правовой определенности.

Принцип правовой определенности, проистекающий из известных позиций ЕСПЧ (когда он критиковал тройной надзор (президиум суда субъекта РФ, судебная коллегия ВС РФ, Президиум ВС РФ) – так как это подрывает правовую определенность – если и может быть отменен вступивший в силу правовой акт, то только при условии однократной возможности такой отмены), получил статус общеправового и проникает в различные сферы отношений.

А может ли быть единообразие практики, как проявление принципа правовой определенности, объектом правовой охраны? Противоречивые позиции коллегий высшего суда – это нарушение ст.6 европейской конвенции, нарушение права на судебную защиту (дело в ЕСПЧ в отношении Румынии). В этом смысле разные правовые позиции ВАС и ВС – это неправильно, так как различные правовые позиции по одному вопросу ведут к нарушению права на защиту. Таким образом, юридически оправдать ликвидацию ВАС можно.