Тема 5: Основные подходы к определению понятия «права».

1.Определение права по содержанию по источнику и по способу обеспечения исполнения.

2.Теологическая школа происхождения и сущности права.

3.Естественно-правовая школа происхождения и сущности права.

4.Позитивистская школа происхождения и сущности права.

5.Историческая школа происхождения и сущности права.

6.Социологическая школа происхождения и сущности права.

7.Психологическая школа происхождения и сущности права.

I. Во всех языках мира сравнительно поздно появилось слово «право», а в некоторых оно отсутствует до сих пор. Еще в XI-XII вв. известные памятники права, которые представляли собой запись обычаев, назывались словом «правда» (Русская Правда и др.). В китайском и японском языках не было слова, адекватному русскому слову «право», английскому – «law» и «right», немецкому –«Recht», поэтому в переводе на китайский или японский язык используются весьма условные эквиваленты. Например, в японской юридической литературе используются искусственно созданный термин «кэнри», образованный из двух слов «власть» и «польза».

Одним из способов определения права является формальный подход, при котором право определяется по источникам. Такими источниками могут быть государство, государственная власть или общество. Соответственно, выделяются две разновидности определений права. К первой разновидности относятся определения, согласно которым право представляет собой совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Поэтому нет права там, где нет государства. Ко второй группе относятся определения, согласно которым право – продукт общества. Право возникло раньше государства и существует в негосударственных социальных общностях в форме обычаев, традиций, религиозных предписаний и т.д.

Государственное правопонимание получило широкое распространение в романо-германских странах. Оно особенно популярно среди юристов-практиков. Объясняется это тем, что основной формой выражения права в странах континентальной Европы служат законы и другие нормативные акты, исходящие от государства. Все, что не основано на законе, не является правом. Обычаи и другие социальные нормы рассматриваются в качестве юридических, если они санкционированы государством. Для юристов-практиков, как и для большинства населения, право ассоциируется, прежде всего, с законодательством.

Вторым способом определения правя являетсяопределение права по содержанию на первый взгляд кажется самым простым и точным. Однако на самом деле содержание права столь изменчиво и разнообразно в разных правовых системах, что трудно установить, что является его содержанием. Точное определение права по содержанию возможно лишь при условии одинаковости и общности содержания всех юридических норм, т.е. если бы все они исходили из какого-то общего начала: свободы, справедливости, разграничения интересов, пользы и т.д.

Общим в праве при любой его интерпретации является лишь то, что оно представляет собой определенное разграничение, распределение сочетание прав и обязанностей. Связь между субъективными правами и обязанностями называется правоотношением.

По способу обеспечения исполнения. Право обеспечивается принудительной силой государства. То есть право это предписание, которое необходимо исполнять.

II.У истоков теологической теориистояли Аврелий Августин (Блаженный), Фома Аквинский Клавдий Салмазий, Жозеф де Местр. В настоящее время ее развили современные идеологи католической церкви Маристен, Мерсье; идеологи исламской религии и др.

Теологическая теория (божественная) восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно-политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма. Центральной идеей божественных взглядов является утверждение, что право происходит от Бога, создано Богом для регулирования поведения людей. Оно дается человеку через посредника, пророка или правителя. Эти взгляды связанны с идеологией мировых религиозных воззрений: иудаизмом, христианством, буддизмом, исламом.

На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и права «не от бога».

Примерно в XII – XIII вв. появляется и развивается учение учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития права аналогичен процессу сотворения богом мира. Исследуя сущность права, Ф.Аквинский рассматривает сложнейшие философские вопросы: о свободе воли при создании законов, цели их принятия, возможностях и пределах познания человеческого разума, праве издания законов, соотношении божественных, естественных и человеческих законов, необходимости опубликования законов и др. Анализируя названные проблемы, он создает довольно сложную иерархическую систему права, выделяя при этом следующие виды законов:

божественный закон,

вечный закон,

естественный закон,

Человеческий закон.

Религиозные учения о происхождении права имеют хождение и поныне.

III. Одновременно с развитием общества и права, развивались и идея естественного права. Основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права). (Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил: "Несправедливый закон не создает право".

Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв., став идеологическим оружием буржуазии против феодально-абсолютистских порядков. Основателем теории естественного права признается Гуго Гроций (1583-1645 гг.). В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей XVIII в. - Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтера и др. В России ее сторонником являлся Александр Николаевич Радищев.

Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой.

В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856-1938 гг.) была выдвинута идея "естественного права с меняющимся содержанием".
С этого момента теория естественного права развивалась по двум основным направлениям:

1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники - Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);

2) "светская" доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоосновы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.

IV. Юридический позитивизм Позитивизм – направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии. Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права – необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Позитивистская школа возникает в XVIII - XIX вв. когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции. Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права.

Представители: Англия – Д.Остин; Германия – Р. Иеринг, К. Бергбом; Франция – Э.Дюргейм, А.Эсмен; Россия – Г.Ф.Шершневич, Н.И. Коркунов.

Позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. В основе позитивистской концепции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью. По теории юридического позитивизма «право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений».

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Т. Гоббсс его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Позитивизм - это все направления в правопонимании, которые не признают другого права, кроме установленного в государстве. Т.е. - это право, которое зафиксировано в документах. Позитивное право – это совокупность норм, правил поведения, установленных либо санкционированных государством.

Можно выделить основные признаки позитивного права:

· нормативность

· формальная определенность

· системность

· всеобщность

· обязательный (принудительный) характер норм

· устанавливается, охраняется и гарантируется государством

· обязательная внешняя форма права (источник).

V. Историческая школа права сложилась в конце XVIII в.в Германии. Создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX вв. видные немецкие юристы - Густав Гуго (1764 – 1844, Фридрих Карл Савиньи (1779 – 1861), Георг Фридрих Пухта(1798 – 1846),доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право».

Ее основателями были в оппозиции к естественно-правовой доктрине и разработали свою теорию в противовес ей. Однако у исторической школы права с естественно-правовой теорией можно считать общим положение о том, что право не создается законодателем, не творится его произволом.

Основоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически независимый от законодательной деятельности государства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом главным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует. В соответствии с этим законы производны от обычного права, которое проистекает из недр национального духа.

Основные идеи:

1) право - историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно;

2) право - это прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр "национального духа", глубин "народного сознания";

3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие "естественные" права человека.

VI. Социологическая юриспруденция начала формироваться на исходе XIX в, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний.

Характерный тезис всех вариантов социологического направления - свобода судейского усмотрения.К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Евгений Эрлих, Герман Канторович, Роско Паунд, Макс Вебер, и др. Представители К. Ллевеллин, Д.Фрэнк, О.Холмс, Л.Брендейс, Б.Кардозо.Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как "мертвому", "книжному" праву право "живое", "право в действии".

Сторонники социологической школы права признают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах; только писаное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право творят судьи в процессе решения конкретных дел.

Закон является пустым сосудом, который жизнь наполняет конкретным содержанием. Это идея «живого права», состоящего из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь «открывает», т.е. обнаруживает и фиксирует их. Таким образом, право находится в постоянном развитии, всегда обгоняя жесткое и немобильное положительное (позитивное право).

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд - американский юрист, (который многие годы был деканом Гарвардской школы права). Он утверждал, что право - это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда. В понятие права он усматривал три стороны:

1.право как правопорядок (режим упорядоченных отношений между людьми посредством применения силы политически организованного сообщества);

2.право как совокупность юридических предписаний в данном обществе;

3.право как судебный и административный процесс, отправление правосудия.

VII. Психологическая теория права возникла в середине XIX века. Представители Льв Иосифович Петражитский, В. Лундштет, К. Оливекрона, А. Росс. Ее наиболее крупный представитель русский государствовед и правовед Л. Петражитский (1867 - 1931 гг.). Наиболее полно теория изложена в труде "Теория права и государства в связи с теорией нравственности". Право трактуется главным образом как совокупность элементов субъективной человеческой психики. Объективно в области права существуют только психические переживания, связанные с представлением одного человека, пользующегося каким-либо правом требовать выполнения определенных обязанностей, лежащих на другом человеке. При этом все же различается официальное и неофициальное право. Официальное – установленное государством и поддерживаемое им, неофициальное – лишенное этого, но все же действующее в качестве права. Таким образом, в психологической теории наряду с писаными законами, то есть наряду с реально существующей системой правовых норм (предписаний), установленных государством, правом признаются также психические переживания людей. Это означает, что правовые нормы могут создаваться и помимо государства, в результате определенных эмоций и переживаний человека по поводу права. Право рассматривается не как общественное явление, связанное с государством, а как нечто интуитивное, как явление, существующее в сфере эмоций, индивидуальных психических переживаний человека.

По мнению Петражицкого, право сводится к правовым эмоциям императивно-атрибутивного характера. Императивность правовых эмоций раскрывается при этом как состояние связанности воли индивида, переживаемое в виде авторитетного понукания и давления в сторону определенного поведения Атрибутивность же правовых эмоций состоит в том, что подобное (обязанное) поведение одного лица причитается (и переживается как право) другому лицу.

Основными идеи:

1) психика людей - фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство;

2) понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей - правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживания чувства, связанного с правомочием на что-то (атрибутивная норма), и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);

3) все правовые переживания делятся на два вида права - позитивные (исходящие от государства) и интуитивные (личные, автономные). Последние могут не быть связаны с первыми. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения людей и поэтому должно рассматриваться как "действительное" право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т.п., которые соответственно формируют "игорное право", "детское право" и т.д.