Самостоятельная деятельность адвоката с использованием специальных знаний при осуществлении защиты
В«Словаре русского языка» С.И. Ожегова (1949, 22-е издание, 1990; с 1992 – «Толковый словарь русского языка», совместно с Н.Ю. Шведовой)[6]«деятельность» трактуется как«занятие, труд. Научная деятельность, Педагогическая деятельность, работа каких-нибудь органов, а также сил природы. Деятельность сердца. Деятельность вулкана.
«Деятельность универсальная», по этому же словарю, – это специфическая человеческая форма отношения к окружающему миру, содержание, которой составляет его целесообразное изменение в интересах людей; условие существования общества. Деятельность включает в себя цель, средства, результат и сам процесс.
В «Толковом словаре русского языка» Д.И. Ушакова (1934–1940) «деятельность» трактуется почти так же, как и в «Словаре русского языка» С.И. Ожегова, т. е. «работа, систематическое применение своих сил в какой-нибудь области. Общественная деятельность. Врачебная деятельность»[7].
В этих же словарях «средство» трактуется как «прием, способ действия для достижения чего-либо», «способ» – «действие или система действий при осуществлении чего-либо» Под средствами защиты, как нам думается, надлежит понимать: приемы и способы действий, закрепленные в законе, с помощью которых субъекты процесса, в данном случае адвокат-защитник, осуществляют процессуальную деятельность, направленную на выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Соответственно способы защиты — это сами действия, система действий субъектов защиты при осуществлении ими в рамках закона видов процессуальной деятельности.
Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию[8].
Определение адвокатской деятельности, приведенное в ст. 1 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», обозначает ее как осуществляемую на профессиональной основе квалифицированную юридическую помощь, которая оказывается специально уполномоченными на то лицами. Она включает в себя: представление интересов одной стороны против другой стороны в судах или иных органах; представление рекомендаций и консультаций по общим вопросам; подготовку юридических документов – указывают в комментариях А.В. Гриненко, Ю.А. Костанов, С.А. Невский, Е.В. Семеняко[9].
Деятельность адвоката в значительной степени обуславливается спецификой его социально-психологической роли, так как адвокат является защитником нарушенных или оспариваемых прав и интересов обвиняемого, подозреваемого, подсудимого, обладающих определенными правами и обязанностями.
В Законе дано четкое описание признаков адвокатской деятельности. Она представляет собой выполнение определенной работы лицом, знающим ее особенности и имеющим специальную подготовку, подтвержденную официальным документом – дипломом о высшем юридическом образовании. Наличие такого диплома позволяет считать деятельность его обладателей юридически квалифицированной. Но чтобы она стала к тому же еще и адвокатской, требуется получить статус адвоката, т. е. соответствующее правовое положение в системе иных юридических статусов (юрисконсульта, следователя, прокурора, судьи, нотариуса и т. п.). Получение правового статуса адвокатом выделяет его из массы других юридических специалистов.
Ю.Ф. Лубшев обозначает деятельность адвоката как:
1) работу (функцию, проявление интеллектуально-волевой и психофизической активности: но никак не состояние);
2) работу сугубо юридическую и никакую другую;
3) статусно-адвокатскую (или адвокатско-правовую)[10].
Деятельность адвоката неразрывно связана как с теми полномочиями, которые предусмотрены Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так и с процессуальными полномочиями, предусмотренными УПК РФ, поскольку одним из признаков адвокатской деятельности является признак профессиональной деятельности.
Понятие профессиональной деятельности в российской правовой литературе раскрывается применительно к юристам следующим образом: «Любой вид деятельности должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. Признак профессионализма деятельности означает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу»[11].
Целью адвокатской деятельности, в частности деятельности адвоката по использованию специальных знаний в уголовном судопроизводстве, является реализация права на получение квалифицированной юридической помощи.
Деятельность же любого профессионального участника уголовного судопроизводства в рамках уголовного судопроизводства предопределяется его процессуальной функцией. По сути, именно уголовно-процессуальная функция является стратегией, структурообразующей основой принципов деятельности (и самой деятельности как таковой) профессионала – ее носителя[12].
С учетом проведенного анализа понятия «деятельность», «средства» и «адвокатская деятельность», рассмотрев вопросы полномочий адвоката, а также теоретические вопросы использования им специальных знаний, предлагаем сформулировать понятие «деятельность адвоката по использованию специальных знаний» следующим образом:
«Деятельность адвоката по использованию специальных знаний при осуществлении защиты – это вид самостоятельной деятельности (действий, работы адвоката), осуществляемый на профессиональной основе при использовании специальных знаний сведущих лиц с целью реализации права доверителя на получение квалифицированной юридической помощи».
Целью защиты является только защита, помощь правосудию путем профессионального выполнения очерченной в законе специфически односторонней функции. Поэтому защита должна строиться исключительно для реализации защитительной позиции.
В процессе осуществления адвокатом защиты или оказания им квалифицированной юридической помощи особая роль в доказывании по уголовному процессу принадлежит адвокату как субъекту доказывания. Как правильно отмечал один из старейших адвокатов М.С. Мельниковский: «Положительные результаты деятельности работника любой профессии зависят, прежде всего, от него самого и от двух, по меньшей мере, взаимосвязанных между собой качеств, которыми он обязательно должен обладать: 1) хорошо знать суть и содержание своей работы, обладать необходимыми теоретическими и практическими навыками для ее выполнения; 2) добросовестно, с повышенным чувством долга и ответственности относиться к выполнению своих обязанностей. Хочется особо подчеркнуть, что этими качествами, помимо прочих, еще в большей мере обязательно должен обладать адвокат»[13].
Такой подход к подготовке защиты особенно необходим по делам сложным, групповым, многоэпизодным, производство которых состоит из нескольких томов, а также по делам, где требуется назначение различных видов и родов судебной экспертизы.
Наиболее распространенной и наиболее трудной является самостоятельная деятельность (действия) адвоката-защитника, связанная с подготовкой и назначением судебной экспертизы.
Первым самостоятельным действием по использованию специальных знаний в уголовном процессе до назначения и производства судебной экспертизы является обращение адвоката к специалисту на договорной основе для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, и привлечение специалиста.
Объективную потребность в консультировании по специальным вопросам испытывают не только следователи и судьи, но и другие участники процесса, прежде всего сторона защиты. Адвокат вправе ходатайствовать перед следователем и судом о назначении экспертизы. Поэтому оказание справочно-консультативной помощи нацелено на реализацию предоставленных им законом прав, например, возможности обстоятельно и профессионально корректно обосновать свое ходатайство о назначении экспертизы.[14]
Для того, чтобы защитник реально мог оценить заключение эксперта, его роль в доказывании, принять решение о необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы, сформулировать вопросы, на которые необходимо получить ответы, оценить заключение эксперта законодатель дал ему не только право знакомиться с результатами экспертизы, но и право обращения на договорной основе к специалисту, а также привлекать специалиста в уголовном судопроизводстве. Раньше защитники считали, указывает Л.М. Исаева, что формированию верной линии защиты способствует хорошее знание принципов, категорий, терминов и понятий, которыми оперирует экспертология, давая заключения по конкретным уголовным делам. Но на прямую такие познания не входят в профессиональную компетенцию адвоката (или защитника). Сейчас помощь защитнику в профессиональном анализе проведенных экспертиз может оказать приглашенный им специалист. Это практиковалось и раньше – достаточно часто защитники перед ознакомлением с заключением консультировались с экспертами, специализирующимися на подобных исследованиях. Они заранее выясняли возможные методы, их достоверность, особенности подобных экспертиз. Разница лишь в том, что если раньше защитнику, вооружившись необходимыми познаниями, приходилось самому выявлять недоработки заключений экспертов и использовать их в ходатайствах, то теперь он может официально сослаться на мнение специалиста. Однако проверка юридической состоятельности экспертизы, зависящей от соблюдения процессуальных норм, остается целиком на плечах защитника[15].
В. Сергеев полагает, что отсутствие в процессуальных актах (кодексах) специальных норм о праве адвокатов привлекать экспертов в ходе рассмотрения того или иного дела не является основанием для безынициативности адвоката, его бездеятельности и безучастности в добывании доказательств в интересах своих доверителей с помощью экспертизы.[16]
Участие экспертов в работе по поручениям адвокатов хотя и не называется словом «экспертиза», однако получаемые при этом экспертные оценки по делу имеют для адвоката решающую роль в формировании дальнейшей перспективы дела; формировании защитительной позиции по делу; разработке плана действия по делу; подготовке адвокатом основных процессуальных документов (ходатайств, заявлений, выступлений в прениях и т. д.)[17].
Самостоятельная деятельность (действия) адвоката-защитника по использованию специальных знаний подразумевает деятельность защитника на разных стадиях уголовного судопроизводства. Ниже приведена схема классификации самостоятельной деятельности (действий) адвоката на разных стадиях уголовного судопроизводства.
Поскольку в настоящее время возрастание роли экспертизы в осуществлении правосудия по уголовным делам обусловлено расширением научно-технических возможностей, появлением новых отраслей знаний и, соответственно, более современных методик, повышением требований к качеству следствия и суда, то адвокат в рамках состязательности процесса должен оказывать квалифицированную юридическую помощь своему подзащитному всеми законными методами и способами, одним из которых и является использование специальных знаний в форме судебной экспертизы.
В юридической литературе обоснованно обращается внимание на особую важность участия защитника в производстве экспертиз, которая обуславливается тем, что выводы экспертов кладутся в основу принимаемых по делу решений. Кроме того, по мнению исследователей, экспертиза занимает центральное место среди следственных действий, связанных с использованием специальных знаний, которыми обвиняемый, как правило, не обладает.[18]
|
|
Ходатайства по использованию специальных знаний адвокатом заявляются адвокатами-защитниками более узкого или частного характера и, по нашему мнению, могут быть классифицированы на четыре вида ходатайств с соответствующими подвидами:
1. Ходатайства, связанные с назначением судебной экспертизы и ее производством:
1) о назначении судебной экспертизы с выбором эксперта или экспертного учреждения;
2) о назначении экспертизы с постановкой собственных вопросов эксперту;
3) о назначении повторной, комплексной, дополнительной или комиссионной экспертизы;
4) о назначении экспертизы с постановкой дополнительных вопросов эксперту;
5) об участии с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы и давать объяснения эксперту;
2. Ходатайства о вызове и допросе эксперта.
3. Ходатайства о вызове и допросе специалиста.
4. Ходатайства о приобщении к материалам дела заключения специалиста.
Ходатайство – это официальная просьба о выполнении каких-либо процессуальных действий, принятии решений. Вместе с тем, под термином «ходатайство защитника» не подразумеваются его заявления по поводу действий участников процесса, отводы, защитительная речь, объяснения в вышестоящем суде, замечания относительно содержания протоколов и письменные предложения по существу обвинения подсудимого. Остальные просьбы защитника о совершении процессуальных действий и вынесении решений, благоприятных обвиняемому, в теории и практике уголовного судопроизводства принято именовать ходатайствами защитника[19].
Ходатайства адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве можно назвать «инструментом официального общения с должностными лицами и государственными органами»[20]. Разнообразие возможных ходатайств по использованию специальных знаний в уголовном судопроизводстве, влечет за собой применение различных способов изложения материала, аргументации и правил, приемов, средств юридической техники, что вызывает особые сложности на практике.
Причинами отказов в удовлетворении ходатайств являются как недобросовестность должностных лиц, так и, во многих случаях, неубедительность или неопределенность заявленных ходатайств. Поэтому рассмотрение особенностей юридической техники применительно к ходатайствам об использовании специальных знаний представляется весьма актуальным.
Целью заявления ходатайств является подтверждение линии защиты. Важную роль при составлении адвокатом ходатайств по использованию специальных знаний и выработке тактики их заявления играет знание им следующих правил:
а) вне зависимости от каких-либо обстоятельств заявленные ходатайства подлежат обязательному разрешению уполномоченными должностными лицами;
б) результаты разрешения ходатайств обязательно должны быть изложены в письменном виде в форме постановления (определения)[21];
в) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст.7 УПК РФ);
г) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам могут быть обжалованы прокурору и в суд;
д) защитнику, представителю потерпевшего, а также некоторым иным лицам (ч. 2 ст.159 УПК РФ) не может быть отказано на стадии предварительного расследования в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и проведении других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела;
е) на стадии судебного разбирательства суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон[22].
В уголовном судопроизводстве, можно сказать, предъявляются различные формальные требования к различным ходатайствам. Однако к ходатайству о назначении экспертизы и видам аналогичных ходатайств в этой области законодатель не предъявляет особых требований – они могут быть заявлены как в устной, так и письменной форме.
Нигде в законе не указано, что ходатайство о назначении экспертизы должно быть представлено стороной защиты в письменном виде. Но письменное ходатайство готовится тщательнее, содержит ссылки на конкретные материалы дела, возможно, на заключение специалиста, закон и практику его применения, на специальную литературу, поэтому, с нашей точки зрения, письменная форма ходатайства, вне зависимости от формальных требований предпочтительнее. Это обусловлено тем, что письменное ходатайство приобщается к уголовному делу (ч.1 ст.120 УПК РФ) и находится в материалах в качестве отдельного документа, который, вероятнее всего, будет замечен уполномоченным должностным лицом и принят во внимание. Тогда как устное ходатайство лишь заносится в протокол следственного действия или судебного заседания и будет замечено только при его исследовании.
Ходатайства, связанные с использованием специальных знаний должны иметь единую традиционную форму в соответствии с правилами юридической техники.
Действующее законодательство предъявляет различные требования к разным видам документов. Весь массив требований можно разбить на две группы: формальные и неформальные. Эти требования определяются видом юридического документа, его спецификой. Причем одни и те же требования в зависимости от типа юридического документа могут выступать как формальные (закрепленные в каких-либо юридических документах) или как неформальные. Форма ходатайства ни в каком нормативно-правовом акте не закреплена, соответственно оно должно составляться по тем же характеристикам, которые предъявляются к формальным требованиям.
Как правило, в своем ходатайстве адвокат сначала указывает фабулу дела и обстоятельства, в связи, с которыми возникла необходимость в специальных знаниях; в резолютивной части ходатайства указывается род или вид экспертизы; формулируются вопросы для разрешения их экспертом и указывается экспертное учреждение, которое, по мнению адвоката, могло быть качественно провести необходимую экспертизу[23].
Форма ходатайства об использовании специальных знаний должна содержать помимо наименование органа или должностного лица, куда направляется соответствующее ходатайство; реквизитов адвоката (ФИО, название адвокатского образования, адвокатской палаты, регистрационный номер и № удостоверения); указания, в отношении какого лица заявляется и по какому делу; наименования документа (ходатайство) с указанием его цели; вводной части, которая должна содержать указание на конкретное уголовное дело, находящееся в производстве, и иные данные, позволяющие его идентифицировать, а также:
а) мотивы заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы с указанием конкретных обстоятельств использования специальных знаний;
б) сформулированные вопросы, которые следует поставить на разрешение эксперта;
в) указание на конкретное экспертное учреждение или эксперта;
г) обоснование того, что проведение судебной экспертизы имеет значение для правильного разрешения уголовного дела.
д) сформулированную четко просительную часть, содержащую просьбу о назначении конкретной экспертизы, а так же указание в каком учреждении и кому поручить проведение экспертизы, какие вопросы поставить эксперту и т. д.[24]
Считаем, что ходатайства об использовании специальных знаний можно отнести к ходатайствам в доказывании, поскольку они направлены, прежде всего, на собирание доказательств, подтверждающих позицию доверителя или опровергающих позицию противоположной стороны. Для адвоката-защитника такого рода ходатайства являются основным способом участия в доказывании по уголовному делу, они наиболее распространены в уголовном процессе и одновременно наиболее сложны в силу их специфики. При этом особенно важно, что заявленное ходатайство о проведении конкретного следственного действия позволяет защитнику участвовать в этом следственном действии и до окончания предварительного расследования знать о его результатах. Этот вывод основывается на анализе п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в соответствии с которым с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или самого защитника.
Поэтому огромную роль при написании ходатайства играют вопросы, которые адвокату необходимо поставить перед собой на подготовительном этапе составления ходатайства:
1. Какие обстоятельства могут быть установлены в результате проведения следственного действия (судебная экспертиза), о производстве которого будет заявлено ходатайство?
2. Какой специалист поможет:
а) при определении рода (вида) экспертизы (первичная повторная, дополнительная, комплексная или комиссионная);
б) при постановке вопросов перед экспертом для четкого уяснения экспертом экспертных задач;
в) при разрешении вопроса о том, какие материалы необходимо предоставить для полного и объективного заключения эксперта;
3. В какое экспертное учреждение обратиться за консультацией для разрешения вопроса № 2?
4. Имеют ли обстоятельства, об установлении которых будет заявлено ходатайство, значение для дела?
5. Как правильно обосновать ходатайство и сформулировать просительную часть ходатайства о назначении экспертизы?
6. Какие неблагоприятные последствия заявленного ходатайства могут иметь место для подзащитного?
7. При получении нежелательного (вероятного или отрицательного) результата судебной экспертизы оспаривать его или нет и в каком порядке?
На подготовительном этапе при составлении ходатайства о назначении экспертизы помимо ответа на общие вопросы, задаваемые адвокатом при составлении любого ходатайства, которое связано с использованием специальных знаний «адвокату следует сделать все для того, чтобы основание ходатайства (освобождение обвиняемого от ответственности или облегчение его вины) преобразовалось бы в основание назначения экспертизы»[25].
Однако можно сказать, что заявление соответствующего интересам защиты ходатайства о назначении экспертизы относится к наиболее трудным задачам защиты. Проблема в том, что адвокат может заявить какое-то ходатайство лишь тогда, когда он уверен, что конечный результат удовлетворения этого ходатайства (например, заключение эксперта) в аспекте защиты будет или позитивным, или, по меньшей мере, нейтральным. «Когда нет уверенности в благоприятном или хотя бы нейтральном для обвинения результате, заявлять ходатайства (в том числе и ходатайства о назначении экспертизы) защитник не должен»[26]. Если результаты реализации любых других ходатайств сравнительно легко предвидеть, то прогнозирование результатов экспертиз предполагает, чтобы адвокат был в курсе методики, а также и общего состояния данного вида экспертизы. Это, в свою очередь, требует узкой специализации адвокатов[27]. Но хотя в последнее время действительно наблюдается такая специализация, следует все же отметить, что она имеет свои границы.
Во-первых, есть смысл специализироваться лишь по тем видам экспертизы (адвокаты специализируются, прежде всего, не по видам экспертиз, а по видам преступлений, но так как при расследовании конкретных видов преступлений обычно назначаются одни и те же виды экспертиз, то можно, по нашему мнению, говорить и о специализации по видам экспертиз), которые наиболее часто встречаются на практике (это, в свою очередь, предполагает наличие информации о структуре и динамике преступности в данном регионе)[28].
Во-вторых, нельзя наряду с иными возможными классификациями экспертиз отрицать и существование такой, согласно которой одну группу составляют экспертизы, специализация адвокатов по которым не вызывает непреодолимых трудностей, а другую – экспертизы, специализация по которым во многом затруднена[29]. В последнюю группу необходимо отнести, прежде всего, судебно-медицинскую, судебно-психиатрическую, судебно-психологическую, комплексную и комиссионную экспертизы.
Нельзя все же считать правильным, что в случаях, когда адвокату трудно прогнозировать приблизительные результаты экспертизы, он вообще может не заявлять ходатайства о назначении такой экспертизы или должен их заявлять без уверенности в том, что итоги экспертизы будут содействовать достижению целей.
По мнению М.Г. Любарского, с которым мы полностью согласны, адвокаты должны в подразумеваемых случаях пользоваться или соответствующими справочниками, или прибегать к консультациям специалистов[30].
Л.А. Воскобитова считает, что этапами подготовки ходатайства о назначении судебной экспертизы являются этапы подготовки юридического документа, а именно:
1) определение адресата документа;
2) определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам;
3) написание текста документа;
4) прогнозирование и анализ возможных последствий;
5) редактирование материала[31].
В связи с участием адвокатов в постановке задач экспертизы в рамках разрешаемого вопроса о прогнозировании и анализе возможных последствий необходимо учесть следующие обстоятельства. Адвокаты не связаны всеми теми правилами, которые должны быть учтены лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом при составлении вопросов эксперту[32]. Различие тут состоит в основном в том, что перечень вопросов, задаваемых эксперту адвокатом, не может быть всегда полным, также не может последовательность этих вопросов быть подчинена той же логике, которой подчинена последовательность вопросов, задаваемых, например, следователем. Если потребовать и от адвокатов полноты перечня, им пришлось бы нередко задавать и такие вопросы, ответ на которые может не соответствовать целям защиты.
В связи с этим, прогнозирование и анализ возможных последствий является основополагающим для адвоката, ответ на этот вопрос имеет юридическое значение. Далеко не всегда удовлетворение ходатайства об участии в доказывании имеет положительный результат для доверителя. Во многих случаях по различным причинам удовлетворение заявленного адвокатом ходатайства приводит к установлению обстоятельств, противоречащих позиции доверителя.
Таким образом, подготовка адвокатом ходатайства о назначении экспертизы как самостоятельная деятельность (действия) включает следующие стадии:
1) определение цели и обстоятельств, которые могут быть установлены судебной экспертизой;
2) прогнозирование и анализ возможных последствий;
3) изучение и анализ материалов дела;
4) беседу с подзащитным и разъяснение ему прав и обязанностей по назначению экспертизы;
5) определение рода (вида) экспертизы;
6) определение последовательности и очередности назначения экспертиз;
7) выбор экспертного учреждения или эксперта;
8) проверка экспертных возможностей;
9) сбор материалов для назначения экспертизы;
10) обращение к специалисту за помощью в формулирование вопросов эксперту;
11) составление и написание ходатайства о назначении экспертизы;
12) обжалование, в случае неудовлетворения ходатайства.
«Подготовка защиты для осуществления ее в судебном заседании или на стадии предварительного следствия, – писал адвокат М.С. Мельниковский, – представляет собой творческий аналитический процесс, состоящий из ряда последовательных стадий:
1) чтение дела, изучение содержащихся в нем материалов; на стадии предварительного расследования – чтение материалов, касающихся подзащитного;
2) составление досье (необходимые выписки из материалов дела);
3) предварительная разработка фактической и правовой позиции по делу;
4) обязательная беседа с подзащитным;
5) разработка тактики ведения защиты на предварительном следствии и в судебном заседании;
6) предварительная разработка плана и тезисов судебной речи»[33].
Поэтому, назначению экспертизы, как основной формы использования специальных знаний адвокатом предшествуют определенные действия, основными из которых можно назвать следующие:
– определение вида экспертизы;
– подбор материала для экспертизы;
– постановка экспертных задач;
– выбор эксперта или экспертного учреждения;
– уточнение времени назначения экспертизы.
Вышеназванные действия в некотором роде схожи с действиями адвоката при подготовке к назначению экспертизы. Основная нагрузка проведения подготовительных действий ложится, естественно, на субъекта, назначающего экспертизу, но и адвокат-защитник не может здесь полностью остаться в стороне.
Следующей самостоятельной деятельностью (действиями) является – деятельность адвоката в процессе производства судебной экспертизы органами предварительного следствия и суда.
В соответствии с п. 1 ст. 195 УПК РФ, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются:
– основания назначения судебной экспертизы;
– фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
– вопросы, поставленные перед экспертом;
– материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Обязательным элементом постановления является наличие графы, в которой идет речь о том, что эксперту разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, а также, что он одновременно предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УПК РФ за дачу заведомо ложного заключения.
При назначении судебных экспертиз по уголовным делам согласно ст.199 УПК РФ руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст.57 УПК РФ. Государственного судебного эксперта не требуется каждый раз предупреждать об уголовной ответственности, но он в каждом экспертном заключении дает подписку, что знает об этой ответственности. Если судебная экспертиза назначена в негосударственное экспертное учреждение, его руководитель согласно ст.199 УПК РФ предупреждает эксперта об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Как разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, в «случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, разъяснение прав и обязанностей, предусмотренных статьей 57 УПК, возлагается на суд (следователя), принявший решение о назначении экспертизы»[34].
Требование о надлежащем оформлении подписки эксперта при проведении экспертизы не всегда соблюдается не только не государственными экспертами, но даже и при проведении экспертизы в государственных экспертных учреждениях, которые зачастую относятся к этой важной процессуальной процедуре чисто формально. Текст подписки часто включается в текст заключения эксперта, оформляется и подписывается экспертом после окончания производства экспертизы. Таким образом, фактическая постановка подписи эксперта и дата, указанные в подписке о предупреждении об уголовной ответственности, не соответствуют друг другу. Данное обстоятельство указывает на грубейшее нарушение процессуального законодательства (ст.195,199 УПК РФ), лишающее заключение эксперта доказательственного значения.[35]
Адвокат обязан убедиться в том, что такое постановление в деле имеется, поскольку заключение экспертизы, проведенной не по назначению судебно-следственных органов и без соблюдения норм процессуального закона, не может быть положено в обоснование приговора[36].
Убедившись в наличие постановления о назначении судебной экспертизы, он обязан проверить присутствие в этом же деле и других не менее важных процессуальных документов, непосредственно связанных с назначением и производством экспертизы.
В числе этих процессуальных документов должны быть:
1. Протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении судебной экспертизы (за исключением назначения судебно-психиатрической экспертизы – п. 3 ст. 195 УПК РФ) и экспертиз в стадии дознания по обстоятельствам, не терпящим отлагательства.
2. Протокол разъяснения обвиняемому его прав при назначении и производстве экспертизы (ст.198 УПК РФ).
При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе:
1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, т. е знать содержание этого процессуального документа, суть поставленных перед экспертом вопросов, характер предоставляемых в его распоряжение материалов и объектов и другие обстоятельства, связанные с применением специальных познаний;
2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ознакомиться с основаниями, по которым эксперт не может согласно закону принимать участие в деле (ст. 61 УПК РФ); порядком решения вопроса об отводе эксперта (ст. 69 УПК РФ); порядком отклонения отвода (ст.70, 122 УПК РФ);
3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, т. е. адвокат-защитник, его подзащитный вправе ходатайствовать о назначении экспертизы как в государственном экспертном учреждении, так и вне государственного экспертного учреждения;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.
Права, указанные в п. 1–3 не вызывают особых сложностей для их реализации, а вот последующие права, указанные в пунктах вышеназванной ст. 198 УПК РФ следует рассмотреть более подробно.
Так, в данной статье УПК РФ указывается такое право обвиняемого, как право давать объяснения эксперту. Следует обратить внимание, на то что данные эксперту обвиняемым объяснения не являются доказательствами, но могут фиксироваться в заключении эксперта как некоторые основания его выводов.
Если по делу назначено производство повторной либо дополнительной экспертизы, то такие документы как:
– акт экспертизы (ст. 204);
– протокол допроса эксперта (п. 1 ст. 206);
– протокол разъяснения обвиняемому его прав при ознакомлении его с актом экспертизы (ст. 206);
– протокол ознакомления обвиняемого с актом проведенной экспертизы, оформленной в виде допроса обвиняемого по результатам экспертизы (ст. 206), должны быть оформлены повторно.
Как показывает практика, само по себе наличие соответствующих профессиональных прав адвоката-защитника далеко не всегда гарантирует соблюдение прав.
Анализ материалов уголовных дел и результаты опросов показывают, что наиболее часто встречающимся в правоприменительной практике нарушением профессиональных прав адвоката-защитника при назначении и проведении экспертизы является нарушение права на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (пункт 1 части 1 статьи 198 УПКРФ).[37][38]
Однако на практике существуют и характерные упущения и нарушения в работе отдельных следователей при назначении и производстве экспертиз.
В числе таких нарушений, отмечает М.С. Мельниковский,[39] особое значение имеют следующие:
1) некоторые следователи, назначая производство экспертизы, вообще не разъясняют обвиняемому его права в этой стадии уголовного процесса, чем грубо нарушают требования ст. 198 УПК РФ. В соответствии с этой нормой следователь обязан разъяснить подследственному его права[40];
2) не знакомят обвиняемых с постановлением о назначении судебной экспертизы, тем самым нарушая права обвиняемых при назначении и производстве экспертизы[41];
3) получив акт экспертизы, многие следователи вообще не предъявляют его для изучения обвиняемому (а в необходимых случаях и защитнику) и тем самым лишают их права возбуждать соответствующие заявления, замечания и ходатайства о характере и значении упущений и ошибок при производстве экспертизы[42].
В некоторых случаях следователи оформляют документ об ознакомлении обвиняемого с заключением экспертизы даже после окончания расследования в процессе ознакомления обвиняемого с материалами дела.
Молчание УПК РФ по вопросу о праве защитника знакомиться с материалами, направляемыми эксперту, значительно снижает возможности адвоката сформулировать вопросы для эксперта, а зачастую практически сводит их на нет. Вопросы эксперту адвокат может задавать только через следователя, который, как правило, на практике имеет полное усмотрение по их произвольному отклонению. Когда же экспертиза уже готова, следователи не всегда своевременно знакомят адвоката с заключением. Но даже в случае своевременного ознакомления возможности адвоката невелики.[43]
Указанным перечнем не исчерпываются все встречающиеся в практике расследования уголовных дел упущения и нарушения закона следователем при назначении и производстве различных экспертиз.
Отмечается и довольно редкое участие защитников при производстве экспертизы на предварительном следствии.
Между тем УПК РФ предоставляет защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), законному представителю несовершеннолетнего обвиняемого и подозреваемого (п. 3 ч. 2 ст. 426 УПК РФ), а также законному представителю лица, в отношении которого решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера (п. 4 ч. 2 ст. 437 УПК РФ), право участия «в следственных действиях».
Действия эксперта (экспертов) по проведению специальных исследований не относятся ни к «следственным», ни к «судебным». Поэтому право присутствовать при производстве экспертизы, когда оно предоставляется законом кому-то из участников процесса, оговаривается особо и автоматически не вытекает из права того или иного субъекта участвовать в следственных действиях или судебных действиях (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ)[44]. Следовательно, по действующему процессуальному законодательству, для присутствия при производстве экспертизы защитника или иного представителя испытуемого (кроме его законного представителя) необходимо предварительное разрешение органа, назначившего экспертизу, а также согласие самого испытуемого (либо его законного представителя).
Перед дачей разрешения на присутствие при производстве экспертизы (либо отказом в нем) субъект, назначивший экспертизу, должен выяснить, как возможное присутствие того или иного лица способно сказаться на ходе экспертных исследований; правах и законных интересах испытуемого; законных интересах участника процесса, ходатайствующего о своем присутствии; законных интересах других участников процесса.
Отказ испытуемого или его законного представителя дать согласие на присутствие при производстве экспертизы участника процесса должен быть письменным. Однако в отличие от субъекта, назначающего экспертизу, испытуемый (его законный представитель) свое несогласие вправе не мотивировать.
Рассматривая данный вопрос, нельзя, не обратить внимание, на то, что адвокату дано право присутствовать при производстве экспертизы при условии того что, если он об этом заявил и получил письменное разрешение лица, назначающего экспертизу. Достаточно часто на практике следователи немотивированно отказывают адвокату в даче разрешения на присутствие его при производстве экспертизы.
Считаем, что данное нарушение является нарушением как права адвоката, так и права испытуемого, в отношении которого будет проводиться экспертиза, поскольку, например, ст. 5 Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» направлена на защиту лиц, страдающих психическими расстройствами, от ущемления прав и свобод человека и гражданина. Данная статья носит антидискриминационный характер и в этом смысле запрещает любое отличие, исключение или предпочтение, вследствие чего лица с психическими расстройствами могли бы быть поставлены в неравное положение с другими гражданами, а их права и свободы отменены и ограничены. Любое лицо, страдающее психическим расстройством, имеет право на осуществление всех гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, закрепленных в Конституции РФ, а тем более граждане, которые не страдают психическими расстройствами, имеют право на получение квалифицированной юридической помощи в соответствии с Конституцией РФ.
Если в отношении лица назначается судебная экспертиза, то квалифицированная помощь адвоката при производстве экспертизы просто необходима, поскольку каждый подзащитный может при производстве экспертизы ходатайствовать о чем-либо и адвокат в данной ситуации сможет оказать ему квалифицированную помощь при написании ходатайства и т. д.
Специалистами указывается, что нет необходимости присутствовать участникам процесса при составлении экспертного заключения, а также на этапе совещания экспертов при формировании экспертных выводов комиссией экспертов. Однако с нашей точки зренияприсутствовать участнику процесса, а тем более адвокату на заседании экспертной комиссии (а не при составлении самого экспертного заключения), необходимо для оказания квалифицированной и своевременной помощи своему подзащитному, тем более присутствие адвоката возможно только с согласия самого подзащитного. Такие действия адвоката будут способствовать выполнению им своих профессиональных обязанностей, установлению доверительных отношений со своим подзащитным, выбору продуктивной тактики защиты [45].
В адвокатской практике, при подготовке ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции необходимо различать два возможных варианта:
1) судебная экспертиза проводилась на предварительном следствии;
2) судебная экспертиза не проводилась на предварительном следствии.
При первом варианте назначению экспертизы должен предшествовать вызов эксперта, проводившего экспертизу на предварительном следствии, в суд, оглашение заключения и допрос эксперта (ст. 282 УПК РФ). Если стороны не смогут устранить в ходе допроса неясность, неполноту заключения или придут к выводу о необоснованности заключения, они вправе ходатайствовать о проведении экспертизы в суде[46].
Существенной позитивной новеллой УПК РФ является то, что он допускает возможность допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного заключения вне зависимости от производства им экспертизы в суде (ст. 282 УПК РФ). Более того, из текста ч. 4 ст. 283 УПК РФ следует, что вопрос о необходимости производства повторной или дополнительной экспертизы суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе может решить лишь после допроса эксперта, производившего экспертизу в ходе предварительного расследования, в связи с выявлением при этом «противоречий между заключениями экспертов, которые невозможно преодолеть в судебном разбирательстве путем допроса экспертов» (ч. 4 ст. 283 УПК РФ).
Такое ходатайство адвоката может быть частью общего его ходатайства о проведении предварительного слушания (ч. 1 ст. 229 УПК) или может быть заявлено при предварительном слушании (ч. 7 ст. 234 УПК РФ)[47].
Как верно отмечает Ю.Г. Корухов, наиболее типовыми случаями, обуславливающими необходимость допроса эксперта, назначения и производства экспертизы в суде являются:
– особая важность заключения экспертизы как доказательства по уголовному делу;
– несогласие суда с заключением эксперта или его сообщением о невозможности дачи заключения, а также сомнения в правильности заключения эксперта;
– недостаточная ясность или полнота заключения (сообщения) эксперта;
– необходимость разрешения посредством производства экспертизы ряда дополнительно возникших вопросов;
– наличие разногласий между экспертами, проводившими экспертизы по одним и тем же вопросам на предварительном следствии, или разногласий между членами комиссии экспертов, проводившими комиссионную (в том числе комплексную) экспертизу;
– несогласие подсудимого или потерпевшего с выводами экспертизы, проведенной на предварительном следствии, и их мотивированное ходатайство о проведении экспертизы в суде (естественно, и защитника подсудимого, и представителя потерпевшего, которые в настоящее время все чаще подкрепляют такие ходатайства соответствующими заключениями привлеченных ими специалистов)[48].
После того, как адвокатом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, следователем или судей выносится постановление о назначении судебной экспертизы, и ставятся на рассмотрение экспертов вопросы, интересующие следователя или суд.
В.Ф. Орлов указывает, что придя к убеждению, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствует сторона (истребование дополнительных доказательств), требуют производства экспертизы, суд должен принимать решение с учетом следующих факторов. Прежде всего, предстоит решить вопрос о том, возможно ли производство экспертизы в суде при учете собранных на предварительном следствии данных[49].
Таким образом,в каждом конкретном случае заявления ходатайства о производстве экспертизы в суде (ч. 7 ст. 234 УПК РФ), когда она не проводилась на предварительном следствии, суду предстоит решать не имеется ли оснований, связанных с этим ходатайством, для возвращения дела прокурору.Таких оснований может быть два:
1) необходимость проведения следственных действий поискового характера, которые не правомочен осуществлять суд (отыскание документов, вещественных доказательств);
2) проведение экспертизы требует длительного срока, и ее производство в стадии судебного разбирательства будет препятствовать его оперативности и целостности.
Признав наличие одного из оснований, суд вправе по результатам предварительного слушания вернуть дело прокурору (п. 2 ч. 1 ст. 236 УПК РФ) по тем основаниям, что в обвинительном заключении (и в материалах дела) не указаны обстоятельства, «имеющие значение для данного уголовного дела» (п. 3 ч.1 ст. 220 УПК РФ).
Если противопоказаний к производству экспертизы в суде не усматривается, то суд может как принять решение о проведении экспертизы при предварительном слушании, так и предложить одной из сторон ходатайствовать о ее назначении в судебном заседании (ч. 1 ст. 120 УПК РФ).
Поэтому адвокат-защитник, заявляя ходатайство о назначении в суде экспертизы, должен не только обосновать необходимость ее производства и сформулировать в письменном виде, как того требует закон, свои вопросы эксперту, но он должен также высказать свое мнение о возможности проведения экспертизы непосредственно в зале суда либо о необходимости отложения или приостановления судебного разбирательства для ее производства.
Не менее естественным является то, что перед тем, как заявить ходатайство о проведении экспертизы в суде, защитник должен для себя решить вопрос о принципиальной возможности ее осуществления. Это, в первую очередь, связано с сохранностью вещественных доказательств, их состоянием, полнотой и объективностью отражения обстоятельств, составляющих предмет экспертных исследований или для того необходимых, в материалах уголовного дела и т. п.
При этом возникает еще одна, весьма серьезная процессуальная и тактическая проблема, – отмечает М.О. Баев В ряде случаев для производства назначенной судом экспертизы необходимо предоставление эксперту новых объектов (как материальных, так и в виде показаний ранее не допрошенных ни на предварительном следствии, ни в суде лиц).
Разрешение данной ситуации он видит в том, и мы с ним полностью согласны, чтобы ходатайствующая сторона (в нашем случае – адвокат-защитник) сама обеспечивала предоставление в суд таких объектов, запрашивая их у организаций или лиц, ими располагающих, представляя суду для допроса новых, необходимых для этого свидетелей, организуя производство других судебных действий следственного характера, обеспечивающих возможность производства экспертизы.
В данном случае, с нашей точки зрения, будут в полной мере реализовываться права адвоката в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст. 53, 198 УПК РФ.
Считаем, что, участвуя при назначении и производстве экспертизы адвокату необходимо руководствоваться следующими условиями обоснованного выбора судебной экспертизы:
1) правильное решение вопроса о принципиальной необходимости применения специальных знаний в каждом конкретном случае;
2) установление необходимости применения специальных знаний в форме экспертизы;
3) решение вопроса о необходимости одновременного совместного обсуждения и интегративной оценки результатов применения специальных знаний;
4) обязательность исключения вопросов, требующих сугубо правовых оценок, например, наличия в действиях подзащитного умысла, мер наказания с учетом особенностей его личности, нравственного облика, нравственного содержания конкретных мотивов инкриминируемых деяний;
5) постановка вопросов, соответствующих уровню научной компетенции экспертов, кругу правомочий, теоретических знаний и опыту судебных экспертов.
Следующей самостоятельной деятельностью (действиями) адвоката по использованию специальных знаний являетсяучастие (деятельность) адвоката при допросе эксперта и специалиста.
Согласно ст. 74 УПК РФ показания эксперта могут быть доказательствами по делу. Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству подозреваемого (обвиняемого, защитника) допросить эксперта с целью разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается.
Допрос судебного эксперта – самостоятельное следственное действие, производимое исключительно в целях разъяснения или дополнения данного им заключения.
Допрос эксперта – это следственное действие, производимое после получения его заключения в порядке, предусмотренном ст. 166, 167, 205 и 282 УПК РФ, в целях разъяснения, уточнения или дополнения[50]. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 июня 1996 г. говорится, что «следователь и суд вправе допросить эксперта лишь для разъяснения или дополнения данного им заключения»[51].
Деятельность адвоката при допросе эксперта сводится к следующему:
1. Формулирование вопросов эксперту для разъяснения заключения и представление их в письменном виде.
2. Заявление ходатайства о допросе эксперта в случае необходимости:
а) разъяснения специальных терминов или формулировок, включенных в содержание заключения;
б) устранения имеющихся расхождений между выводами и исследовательской частью;
в) описания в доступной форме использования методики исследования;
г) дачи развернутой мотивировки причин возникших разногласий между экспертами;
д) изложения более детально или последовательно процесса исследования материалов и объектов либо экспериментальной проверки фактических данных[52].
Самое сложное в деятельности адвоката-защитника при допросе эксперта – это ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта в случае, когда допрос проводился не в целях разъяснения или уточнения данного им заключения, а, по сути дела, для дополнения данного экспертом заключения, хотя для этого по закону требуется уже производство дополнительной экспертизы. С этим защитнику следует разобраться и заявить обоснованное ходатайство.