Содержательные и формально-юридические источники права

Существенный вклад в исследование источников права с учетом современных представлений о праве внес проф. М.Н. Марченко. Проанализировав сложившиеся в отечественной и зарубежной юридической литературе взгляды на источники права, он пришел к выводу, что данное правовое явление во избежание искаженного представления о нем следует рассматривать одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Отталкиваясь от общепризнанного в языке значения понятия "источник", он выделяет естественный, социальный, материальный, философский и иные первичные источники права, определяющие его содержательную сторону. Что же касается формально-юридических источников, характеризующих средства или способы организации правовой материи, а также формы ее выражения вовне, то они являются лишь вторичными источниками права*(252).

Аналогичного мнения придерживается известный французский правовед Ж.-Л. Бержель, который отмечает, что в современной зарубежной общей теории права термином источники права принято обозначать одновременно не только формальные источники, определяющие способы формирования юридических норм, но и содержательные (сущностные) источники права, обеспечивающие нормы материальной силой. К ним обычно относят моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические принципы, факты социальной действительности и требования ситуации, складывающиеся во времени, пространстве, в области технических средств права, определяющие его ориентацию и содержание*(253).

Следует заметить, что такой подход к пониманию источников права встречается и у некоторых представителей отечественной процессуальной науки. К примеру, еще в учебной литературе 1940-х гг. источником гражданского процессуального права в широком смысле называлась диктатура рабочего класса, а в специальном смысле - законодательные нормы*(254).

На первый взгляд приведенное суждение является лишь данью идеологической атмосфере того времени. Однако диктатура рабочего класса как обобщенное понятие и подразумевает наличие в его содержании определенных моральных, философских, политических, социальных, идеологических принципов, фактов социальной действительности и требований ситуации, складывающихся во времени и пространстве. Именно эти принципы и факты реальной жизни определяли содержание права того времени на территории Советского Союза; следовательно, диктатуру пролетариата действительно можно рассматривать в качестве содержательного источника (источника в широком смысле) советского права, включая его процессуальные отрасли. Вряд ли только при таком подходе правильно было называть специальным (формально-юридическим) источником права законодательные нормы, которые в своей совокупности и есть важнейшая часть того, что составляет позитивное право. В данном случае имеет место явное смешение понятий "законодательная норма" и "законодательный акт", в котором сформулированы и содержатся принятые законодателем нормы. Соответственно в роли формально-юридического источника права выступает не законодательная норма, а законодательный акт как разновидность правового акта.

Попытки отдельных авторов подразделить в литературе источники гражданского процессуального права на формально-юридические и содержательные не привели к углубленному теоретическому исследованию таких источников. Впрочем, это характерно не только для процессуальной науки. Как отмечает М.Н. Марченко, рассмотрение источников права с формально-юридической стороны в отечественной и зарубежной литературе является в настоящее время наиболее распространенным. Такой подход объясняется, по его мнению, давней традицией сведения реального источника права к формальному, широкой доступностью формального понимания источника права, его гораздо большей определенностью и практической значимостью*(255).

Между тем подразделение источников права, включая его процессуальные отрасли, на содержательные и формально-юридические источники имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. Очевидно, в частности, что гражданское и арбитражное процессуальное право должно адекватно выражать потребности и интересы общества в наиболее эффективной судебной процедуре рассмотрения и разрешения гражданских дел. По мере же развития общества меняются его социально-экономические и иные характеристики, что требует постоянной правотворческой деятельности, направленной на сущностную оптимизацию правил гражданского судопроизводства с учетом меняющихся условий. Обязана учитывать эти факторы и правоприменительная практика судов, "приспосабливая" устаревшие нормы с учетом изменившихся содержательных источников гражданского и арбитражного процессуального права. Для подтверждения этих тезисов достаточно обратиться к анализу российской правотворческой и правоприменительной деятельности двух последних десятилетий, в течение которых формально-юридические источники процессуального права в отличие от его содержательных, сущностных источников менялись не столь интенсивно, часто не поспевая за социальными процессами, но неизменно следуя за ними.

В частности, при характеристике права на судебную защиту в сфере гражданского оборота уже отмечалось, что по мере изменения социально-экономических, политических, идеологических и иных условий в нашей стране со второй половины 1980-х гг. менялось содержание законов, последовательно расширяющих судебную подведомственность. После принятия же 5 сентября 1991 г. Декларации прав и свобод человека российские суды стали принимать к рассмотрению дела даже в тех случаях, когда нормативный правовой акт исключал такую возможность. Именно изменение содержательных источников российского права привело в 1991 г. к созданию системы арбитражных судов, принятию в 1992 г. первого, в 1995 г. второго, а в 2002 г. и третьего Арбитражного процессуального кодекса, наличие которого дает дополнительное основание для отнесения арбитражного процессуального права к самостоятельной отрасли российского права. Те же факторы стали источником для существенного изменения значительного количества норм гражданского процессуального права в 1995 и 2000 гг., к принятию в 2002 г. действующего Гражданского процессуального кодекса.

Примечательно, что и в последующие годы в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство многократно вносились изменения; такая нестабильность объясняется в том числе ненадлежащим вниманием законодателя при принятии последних процессуальных кодексов к содержательным источникам процессуального права. С их игнорированием нередко связаны и неоправданные отличия в регулировании процедуры рассмотрения и разрешения гражданских дел в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ в своих решениях при дисквалификации процессуальных норм или при их конституционно-правовом истолковании.

Например, Постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П признана не соответствующей Конституции РФ ч. 5 ст. 59 АПК РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в действующей системе правового регулирования исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций*(256). Из текста Постановления следует, что Конституционный Суд РФ при создании в стране соответствующих условий не исключает саму возможность законодателя предусмотреть для обеспечения публичных интересов и гарантий предоставления квалифицированной юридической помощи преимущества для адвокатов при допуске их в качестве представителей в суде. Однако при этом законодатель должен обеспечивать, с одной стороны, баланс публичных интересов, а с другой - прав и законных интересов лица при выборе представителя для судебной защиты, не допуская несоразмерного ограничения как права на судебную защиту, так и права на получение квалифицированной юридической помощи, не допуская неоправданных различий в регулировании процессуального статуса субъектов судопроизводства, в том числе в зависимости от участия их в арбитражном или гражданском процессе.

При принятии ч. 5 ст. 59 АПК названные требования были нарушены, поскольку законодатель избрал в качестве критерия не квалификационные требования, связанные с качеством юридической помощи и необходимостью защиты соответствующих публичных интересов, а лишь организационно-правовую форму, в которой выступает участник судопроизводства, нуждающийся в юридической помощи. Это наглядно проявляется и в самом арбитражном процессе, где граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, в отличие от организаций вправе выбирать в качестве представителей не только адвокатов. При сопоставлении же закрепленного в АПК ограничения для организаций в выборе представителя с соответствующими правилами в гражданском процессе, где не только граждане, но и организации не ограничены в выборе представителя, несостоятельность избранного законодателем критерия становится еще более очевидной.

При надлежащем учете содержательных источников права нетрудно сделать вывод, что в существующих условиях законодатель вообще не в состоянии выполнить конституционные требования, о которых идет речь в названном Постановлении Конституционного Суда РФ, поскольку для этого нет достаточного количества адвокатов на всей территории России, да и многие субъекты гражданского судопроизводства в силу их имущественного положения просто не в состоянии будут оплатить услуги адвоката. При таких обстоятельствах введение равного для всех правила о выборе представителей в гражданском и арбитражном процессе только из числа адвокатов с неизбежностью приведет к несоразмерному ограничению права на судебную защиту и права на квалифицированную юридическую помощь для большинства субъектов судопроизводства. Соответствующие социально-экономические и организационные факторы, относящиеся к содержательным источникам процессуального права, и обязан был учитывать законодатель при регулировании института представительства в арбитражном процессе.

Содержательные источники права нередко игнорируются и авторами многочисленных предложений, адресованных к законодателю, о внесении изменений и дополнений в судоустройственное и судопроизводственное законодательство. Например, в предложениях по дальнейшему дроблению судебной системы страны за счет создания большого количества относительно самостоятельных специализированных судов (административных, семейных, трудовых и др.) явно игнорируются не только социально-экономические, но и естественные (географические) факторы. В условиях огромной территории России, значительная часть которой имеет низкую плотность населения, такие суды в буквальном смысле будут далеки от народа. А если к этому добавить слабо развитую транспортную инфраструктуру во многих регионах страны и невысокие доходы большинства граждан, реализация подобных предложений с неизбежностью приведет к снижению доступности судебной защиты.